RECOBRO ANTE EL FOSYGA/Procedencia ante servicios ordenados NO POS. “Ahora, la citada orden se acompasa con las directrices que la jurisprudencia constitucional ha reiterado frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS, señalando frente a este tema, lo siguiente: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.
Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.” Entonces, no hay lugar a modificación alguna del fallo de primera instancia, en cuanto a la facultad de recobro al FOSYGA, pues los insumos requeridos por la usuaria GIRALDO OSPINA, no se encuentran dentro del POS, pero debe procederse a su práctica, por cuanto las actividades médicas fueron ordenadas por un galeno adscrito a la institución en la que recae el servicio de salud que en este caso, es la Nueva EPS, que no puede escudarse en aspectos administrativos para exonerarse de la obligación que le corresponde; sin embargo, al asumir la EPS esa responsabilidad, queda facultada para solicitar ante el FOSYGA, el reembolso de los gastos en los que incurra, toda vez que es la encargada de solventar económicamente a las EPS cuando deben asumir procedimientos médicos que el POS no contempla.
Por lo tanto, en este caso, la jueza de tutela no desbordó sus facultades pues, de un lado, la autorización de recobro impartida se contrae a las actividades médicas ordenadas por el especialista en endocrinología y, por otro, para tal recobro deben seguirse las prescripciones de la Resolución 1328 del 15 de abril de 2016, por medio de la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de junio de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-003-2017-00023-01 Accionante LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA Accionado Nueva EPS Ministerio de Salud y Protección Social Decisión Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 073 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia del 2 de mayo de 2017, por medio de la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, amparó los derechos fundamentales a la vida y la salud deprecados por la señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA, contra la NUEVA EPS y el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.
HECHOS La señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA, instauró acción de tutela contra la Nueva EPS, porque que se encuentra diagnosticada con el síndrome de ovario poliquístico, enfermedad que le ha desencadenado obesidad, la cual no ha podido regular a pesar de los tratamientos a los que ha sido sometida por el nutricionista y el endocrinólogo; por ello, este último especialista, el 12 de noviembre de 2016, le ordenó la práctica de un examen denominado HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA con el fin de determinar qué tipo de tratamiento debía seguir para lograr una nivelación hormonal y contrarrestar las complicaciones generadas por la enfermedad, pero no se ha realizado debido a que la Nueva EPS, no ha entregado el medicamento 0-ACTH (SINACTHEN) 1 FRASCO, AMPOLLAS 250 MIC, indispensable para su práctica por encontrarse fuera del POS.
Agrega, que el endocrinólogo dispuso posteriormente la realización de la CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO SLEEVE GÁSTRICO, pero tampoco se ha ordenado; por ello, solicita que a través de una decisión de carácter constitucional se disponga la práctica del examen HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA, entregando el medicamento requerido; además, que se proceda a la cirugía dispuesta y se garantice el tratamiento integral para atender su padecimiento.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 18 de abril de 2017, avocó el conocimiento de la acción en contra de la Nueva EPS y ordenó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social, disponiendo la remisión de copia de la misma y sus anexos, para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
La señora ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ, Representante Judicial de la Nueva EPS, señaló que la entidad está asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por la actora, siempre y cuando se encuentren dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normativa. Indicó frente a los procedimientos requeridos por la usuaria, lo siguiente: (i) el medicamento HEXAACETATO DE TETRACOSACTIDO 1 MG (POLVO PARA SOLUCIÓN INYECTABLE) SYNACTHEN, fue devuelto por el Comité Técnico Científico de la Nueva EPS, debido a que el insumo debe ser radicado por parte del médico tratante a través de la página del Ministerio de Salud al aplicativo MIPRES directamente, procedimiento establecido expresamente en la Resolución 1328 del 15 de abril de 2016; y, (ii) la CIRUGÍA BARÍATRICA TIPO SLEEVE GASTRICO, se encuentra excluida del Plan de Beneficios de Salud, por lo que el médico tratante debe radicar el servicio en la página del Ministerio de Salud -Aplicativo MIPRES- adicionalmente se requiere que la afiliada adicione el soporte de Historia Clínica donde se evidencie el manejo y tratamiento que ha tenido para su patología por parte del Nutricionista, requisito fundamental antes de realizar esta cirugía. Además, precisó que en comunicación con la IPS IDIME, se constató que la señora GIRALDO OSPINA asistió en el mes de diciembre de 2016 y enero de 2017 donde la nutricionista, dejando sentado por dicha especialista que la paciente no ha seguido las recomendaciones médicas, por lo cual la accionante no tiene disponibilidad para seguir el manejo nutricional; sin embargo, se le da indicación de control para el manejo de la patología y hasta esta fecha NO ha asistido al control.
Agregó, que las entidades promotoras de salud a nivel Nacional ya no poseen la capacidad de radicar directamente al Comité Técnico Científico los servicios excluidos del Plan de Beneficios de Salud, como son el medicamento HEXAACETATO DE TETRACOSACTIDO 1 MG (POLVO PARA SOLUCIÓN INYECTABLE) SYNACTHEN y la CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO SLEEVE GASTRICO, solicitados por la afiliada; la responsabilidad del proceso de radicación recae sobre el profesional de salud, en este caso, el médico tratante, y una vez radicado por medio del sistema de prescripción MIPRES, el ministerio de salud realizará el estudio pertinente para determinar su aprobación y autorización, motivo por el cual no existe vulneración a los derechos invocados por la señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA.
El señor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, luego de señalar las funciones del citado ministerio, indica que no es el ente encargado de prestar directamente los servicios de salud; que los recursos del FOSYGA están destinados exclusivamente para las personas que les es imposible acceder por sus propios medios a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del POS, por lo que es la EPS la encargada de la prestación de los servicios en los regímenes contributivo y subsidiado junto con las redes prestadoras IPS; por ello, no le asiste derecho al recobro ante el FOSYGA; a su vez, advierte frente al tratamiento integral, que el fallo de tutela no puede ir más allá y pretender proteger derechos a futuro, pues al hacerlo desbordaría su alcance.
Pide, de esa manera, que en caso de que la tutela prospere, se ordene a la EPS brindar a la afiliada los servicios POS o NO POS que requiera, como en este caso; que el examen HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA hace parte del POS y la CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO SLEEVE GASTRICO no lo es. Concluye afirmando que la prestación del servicio solicitado por la demandante debe asumirse por la EPS, pero no debe hacerse pronunciamiento respecto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma la EPS utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia del 2 de mayo de 2017, amparó los derechos a la vida digna y la salud de la señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA; en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice la entrega del medicamento 0-ACTH (SINACTHEN) 1 FRASCO, AMPOLLAS 250 MIC, ordenado por el galeno tratante desde marzo 2 de 2017, para llevar a cabo el procedimiento HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA, cuya realización se debe programar en el mismo término. Dispuso, igualmente, llevar a cabo la cirugía denominada SLEEVE GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, ordenada desde marzo de 2017.
Para programar este último procedimiento, se concedió un término de 15 días, contado a partir de la notificación del fallo de tutela; por último, facultó a la EPS para que ante el FOSYGA hiciera el recobro de los servicios médicos que no está obligada a prestar.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, impugnó el fallo. Puntualizó que si bien el juez de tutela está llamado a proteger los derechos a la salud y vida de un afiliado, también lo es, que atendiendo el principio de legalidad del gasto público debe abstenerse de otorgar a las EPS la facultad de recobro al FOSYGA, pues debe ceñirse al procedimiento reglado por la Resolución 1328 de 2016, modificada por la Resolución 2158 de 2016.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir a la protección directa e inmediata del Estado sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 Descendiendo al caso objeto de examen, se advierte que la inconformidad del Ministerio de Salud y Seguridad Social frente al fallo de la a quo, deriva exclusivamente de la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva, en cuanto autorizó a la Nueva EPS para efectuar el recobro ante el FOSYGA con respecto al procedimiento denominado SLEEVE GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA y el medicamento 0-ACTH (SINACTHEN) 1 FRASCO, AMPOLLAS 250 MIC, requerido para la práctica del examen denominado HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-859 del 25 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, reivindicó el derecho a la salud como fundamental por su relación y conexión directa con la vida y la dignidad humana. Al respecto, aseveró: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, frente al derecho a la salud, sostuvo: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Por manera que, la protección de los servicios de salud hace relación a aquellos prescritos por el médico tratante a sus pacientes, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud.
En tratándose del evento que nos ocupa, es claro que la jueza constitucional amparó los derechos a la salud y la vida invocados por la señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA, y dispuso que se le efectuara el procedimiento SLEEVE GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA y el examen HIDROXIPROGESTERONA 17 ALFA, ordenados por el especialista en endocrinología, el 28 de febrero de 2017 y el 8 de marzo de 2017, pues la entidad no los ha practicado por cuanto, el primero, se encuentra al margen del POS y, el segundo, a pesar de autorizarse requiere para su práctica la entrega del medicamento denominado 0-ACTH (SINACTHEN) 1 FRASCO, AMPOLLAS 250 MIC, el que también se encuentra fuera del POS; por lo tanto, al no obrar el médico tratante de la manera requerida, el estado de salud de la paciente se desmejora, quien ha sido diagnosticada con síndrome de ovarios poliquísticos, lo que le ha desencadenado problemas de obesidad y fertilidad.
Ahora, la citada orden se acompasa con las directrices que la jurisprudencia constitucional ha reiterado frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS, señalando frente a este tema, lo siguiente: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.
Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.” Entonces, no hay lugar a modificación alguna del fallo de primera instancia, en cuanto a la facultad de recobro al FOSYGA, pues los insumos requeridos por la usuaria GIRALDO OSPINA, no se encuentran dentro del POS, pero debe procederse a su práctica, por cuanto las actividades médicas fueron ordenadas por un galeno adscrito a la institución en la que recae el servicio de salud que en este caso, es la Nueva EPS, que no puede escudarse en aspectos administrativos para exonerarse de la obligación que le corresponde; sin embargo, al asumir la EPS esa responsabilidad, queda facultada para solicitar ante el FOSYGA, el reembolso de los gastos en los que incurra, toda vez que es la encargada de solventar económicamente a las EPS cuando deben asumir procedimientos médicos que el POS no contempla.
Por lo tanto, en este caso, la jueza de tutela no desbordó sus facultades pues, de un lado, la autorización de recobro impartida se contrae a las actividades médicas ordenadas por el especialista en endocrinología y, por otro, para tal recobro deben seguirse las prescripciones de la Resolución 1328 del 15 de abril de 2016, por medio de la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas CONFIRMARÁ el fallo impugnado; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 2 de mayo de 2017, preferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante el cual amparó en favor de la señora LEYDI JULIANA GIRALDO OSPINA, los derechos fundamentales a la vida y salud, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO