APELACIÓN DE AUTOS SOBRE PRUEBAS/Solo procede el recurso si se trata de exclusión, rechazo o inadmisión de pruebas, más no por su admisión, toda vez que en este caso la prueba puede controvertirse en el juicio. EXCLUSIÓN DE PRUEBAS/Concepto y procedencia. MISMISIDAD DE LA SUSTANCIA/Cadena de custodia. Oportunidad para debatirla. Sus defectos tienen relación con la persuasión del juez.
“…para la Sala es claro que la posibilidad de apelar el auto de pruebas es frente a las que se excluyen, rechazan o inadmiten, y no frente a las que se ordenan; luego, la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y contra algunos autos interlocutorios, como lo prescribe el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, los que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales… Frente a los escuetos argumentos del censor, orientados a invocar la violación del debido proceso, para que la prueba sea excluida por ilegal o ilícita, debemos señalar lo siguiente: La exclusión se presenta cuando la prueba no ostenta las características de orden legal requeridas para decretar su aducción en el juicio oral y público.
El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, extendió el tema de las reglas de exclusión al establecer: “Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”. “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”; asimismo, el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, prescribe que “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”… La defensa, equivocó la vía de ataque a este medio probatorio, en la medida que lo correcto ante las difusas irregularidades que advierte, no es proponer su exclusión, sino controvertir la actitud probatoria del informe cuestionado en la etapa de juicio, pues es allí donde se debe discutir la mismidad de los elementos objeto de incautación y lo relacionado por el perito en ese documento cuando indica que recibió la evidencia con los protocolos debidos.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio 2016, radicado Nº 47469.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio dos de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-60-00033-2012-05488 Acusados EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto Apelación Auto de Pruebas H: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 071 del 30 de mayo de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ, contra el auto del 11 de mayo de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se pronunció frente a las solicitudes probatorias. 2.
HECHOS Promediando las once y veinticinco (11:25 P.M.) de la noche del veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el kilómetro 4 + 900 metros de la vía que del municipio de Calarcá conduce a la ciudad de Ibagué, miembros adscritos a la Policía Nacional -Unidad de Tránsito y Transporte Cuadrante La Línea-, hicieron el pare al bus de servicio público distinguido con la placa SMH 597, afiliado a la empresa Brasilia, que cubría la ruta Cali-Barranquilla.
En desarrollo del procedimiento, una vez uno de los conductores retiró el seguro de la bodega para permitir el respectivo registro de los equipajes, los uniformados observaron que donde se hallaba el tanque del combustible, alcanzaban a percibir una bolsa negra, por ello, al inspeccionar debajo del compartimiento de los tanques del aire, descubrieron que ahí se escondían 6 cajas de cartón protegidas con plástico y una bolsa plástica de color negro, determinando que allí se transportaban 72 paquetes, en cuyo interior había una sustancia de características y olor similar a la marihuana, razón por la cual, los agentes procedieron a la captura de los dos conductores del vehículo, quienes se identificaron como EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ.
La sustancia incautada fue sometida a la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- el 29 de septiembre de 2012, arrojando positivo para marihuana o cannabis sativa, con un peso bruto de 37.037 gramos; y, peso neto de 35.051 gramos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Jueza Quinta Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, Quindío, el 30 de septiembre de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación, incautación de evidencia, suspensión del poder dispositivo e imposición de medida de aseguramiento.
La funcionaria halló ajustada a derecho las aprehensiones y la incautación de la evidencia; además, la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ que los investigaba por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar, descrita en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 Nº 10 del Código Penal, esto es, por obrar en coparticipación criminal; cargo no admitido por los investigados.
La jueza, de igual manera, ordenó la suspensión del poder dispositivo sobre el vehículo tipo bus, marca Chevrolet, de placas SMH-597; y, finalmente, dispuso la medida de aseguramiento de detención preventiva contra los investigados en establecimiento carcelario. 3.2 La defensa, apeló las decisiones que declararon la legalidad de la incautación de evidencia e imposición de medida de aseguramiento a los señores EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ; alzada que correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento de Calarcá, que en providencia del 31 de octubre de 2012, confirmó la declaratoria de legalidad de la incautación de evidencia y, revocó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los imputados y, en su lugar, dispuso la libertad inmediata. 3.3.
La Fiscalía, el 18 de diciembre de 2012, presentó contra los imputados el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, llevó a efecto el 8 de agosto de 2016. 3.4. El 11 de mayo de 2017, se dio inicio a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la fiscalía, entre otras, solicitó decretar la práctica de las siguientes pruebas: SOLICITUD DOCUMENTAL Informe de investigador de campo FPJ 11 de PIPH, centrando la conducencia, utilidad y necesidad de esta prueba en que con la misma se establece que la sustancia transportada en el vehículo tipo bus afiliado a la empresa Brasilia de placas SMH 597 que cubría la ruta Cali – Barranquilla, conducido por los señores EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ, correspondía a marihuana o cannabis sativa.
La defensa, solicitó “la exclusión” de dicho medio probatorio indicando que en su recaudación se violó el debido proceso, porque se desconoció el artículo 208 del Código de Procedimiento Penal, pues desde el momento en que se dio la incautación de la sustancia el 28 de septiembre de 2012 a las 10:40 de la noche, el estupefaciente no se llevó ante la policía judicial de inmediato si en cuenta se tiene que los gendarmes previamente llevaron el bus y a los encartados a la báscula, luego a una estación de policía y solo hasta el 29 de septiembre de 2012, a las 10:00 de la mañana, se inició la cadena de custodia sobre los elementos incautados; ese transcurrir, aseguró, no compagina con lo estipulado en el citado artículo, en la medida que la actividad de policía ha dejado un espacio o un vacío en el tiempo que no arroja claridad sobre lo que se incautó y lo entregado a la fiscalía posteriormente como medio de prueba.
El Fiscal del caso, señaló frente a la solicitud de exclusión, que la defensa desde la audiencia preliminar alegó una situación semejante, oportunidad en la cual no se observó irregularidad alguna frente al trámite de incautación, pues el procedimiento policial se produjo el 28 de septiembre de 2012 a las 11:20 de la noche, llevándole a la Policía Judicial, a la una y treinta (1:30 A. M.) de la madrugada, las diligencias; lapso que resulta acorde si tenemos en cuenta la forma en que los hechos ocurrieron, toda vez que los mismos tuvieron ocasión en la carretera que conduce del municipio de Calarcá a la ciudad de Ibagué; además, los policiales debieron efectuar una inspección amplia al automotor, esperar qué sucedería con los pasajeros del mismo y efectuar las labores de embalaje de los 72 paquetes encontrados, es decir, todas las actividades realizadas demandaron 1 hora y 50 minutos.
Añadió, que se garantizó la mismidad de la sustancia y ello se determina en la prueba de PIPH efectuada a las 9:30 de la mañana y de la cual existe el formato de investigador, documento público expedido por servidores dentro de las funciones de su cargo y que no ha sido tachado de falso; además, la prueba de identificación preliminar homologada, se realizó en presencia de los acusados, quienes suscribieron el acta, razón por la cual la exclusión carece de fundamento, con mayor razón cuando la defensa no sustenta en qué funda la ilegalidad de la prueba.
La a quo, al resolver sobre el particular, no excluyó el formato de investigador de campo de la prueba PIPH, elaborado por el perito JOSÉ ALEXANDER CAICEDO, por cuanto la defensa no argumentó las razones por las que la prueba es ilícita o ilegal, limitándose a enunciar la violación al debido proceso, sin demostrar en concreto cuáles fueron las falencias o irregularidades que dan lugar a esa trasgresión y por ende, a la sanción de exclusión deprecada.
La jueza, precisó que la defensa ataca situaciones vinculadas con la cadena de custodia de la sustancia que fue incautada; sin embargo, recuerda, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de marzo de 2011, radicado número 35173, decantó este asunto al señalar que el problema de autenticidad debe discutirse en el juicio oral con el perito PIPH, quien introducirá el informe que contiene los resultados de esa prueba; por lo tanto, la cadena de custodia no es un aspecto que deba discutirse en la audiencia preparatoria so pretexto de una exclusión probatoria, toda vez que se trata de un evento que debe probarse en el juicio e incidirá en el poder persuasivo que tenga para demostrar la existencia de la conducta como la responsabilidad de los acusados. 3.5 La defensa impugnó el citado auto.
Señala que su disenso no tiene fundamento en la cadena de custodia, sino en el tiempo transcurrido cuando se realizó el retén de la Policía Nacional, donde se incautó la sustancia y la hora en que se efectuó la prueba de PIPH; agrega, también, que a los conductores del bus que fueron capturados, no se les dio la oportunidad para hacer sus descargos frente a esa sustancia, desconociéndose el derecho al debido proceso porque no se obró conforme lo dispone el artículo 208 de la Ley 906 de 2004, habida cuenta que la policía judicial y los peritos, no fueron informados inmediatamente para que se trasladaran al lugar, lo cual constituye la ilegalidad de la prueba. 3.6 La Fiscalía, en calidad de no recurrente, señala que la apelación se concede en contra del auto que niega la práctica de una prueba en el juicio oral y, el aspecto que controvierte la defensa, hace relación a la admisión de una prueba, por lo que es improcedente la alzada; sin embargo, si en gracia de discusión se accediera en tal sentido, el artículo 208 del Código de Procedimiento Penal es claro en indicar que no necesariamente la policía judicial y el laboratorio tienen que trasladarse hasta donde se encuentra el estupefaciente, sino que los elementos pueden llevarse a donde ellos se encuentren; asimismo, el informe tiene la descripción del material incautado, la cadena de custodia y que se encuentra debidamente embalado y rotulado, advirtiendo que el cuestionamiento inherente a que a los acusados no se les permitió la intervención, es una situación totalmente alejada de la realidad, pues estuvieron presentes en el momento en que se descubrió en el automotor la sustancia y en el desarrollo de la prueba PIPH; fueron ellos, quienes seleccionaron las pacas a las cuales se les practicó la misma y no hicieron manifestación alguna sobre el particular; por esas razones, solicita la confirmación del auto impugnado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas expuestas por el recurrente son argumentos válidos para acoger la conclusión que suplica. De importancia resulta recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “…el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Por su parte, el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, expresamente postula “Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
La Fiscalía, solicitó como prueba documental el Informe de investigador de campo FPJ 11 de PIPH, porque con el mismo se daría claridad en torno a la sustancia que se transportaba en el vehículo tipo bus afiliado a la empresa Brasilia de placas SMH 597, conducido por los señores EDGAR BERNARDO ROJAS GUTIÉRREZ y CARLOS ANDRÉS ROJAS ESTÉVEZ, el cual cubría la ruta Cali- Barranquilla.
Fundados en los argumentos signados por la señora Jueza al disponer la no exclusión de la prueba documental correspondiente al formato que condensa la prueba PIPH, como las razones argüidas por la defensa al sustentar la impugnación, tal como se indicó en acápite precedente, para la Sala es claro que la posibilidad de apelar el auto de pruebas es frente a las que se excluyen, rechazan o inadmiten, y no frente a las que se ordenan; luego, la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y contra algunos autos interlocutorios, como lo prescribe el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, los que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales.
Ahora, respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, “(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y, 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”; este último es el que tiene que ver con el asunto en examen.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 27 de julio 2016, radicado Nº 47469, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, sobre la temática en cita, precisó: “Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.
Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente.
Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.
(…) En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.
Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado…”.
(Negrilla y subrayado del Tribunal). De acuerdo con el récord de las audiencias preliminares, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, en audiencia del 30 de septiembre de 2012, estudió la legalidad de la incautación del estupefaciente, declarando que no se presentó irregularidad alguna; decisión confirmada por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá al conocer el recurso de apelación. La defensa, sin embargo, indica que la prueba cuestionada debe excluirse porque no se ajustó a los lineamientos del artículo 208 de la Ley 906 de 2004.
Frente a los escuetos argumentos del censor, orientados a invocar la violación del debido proceso, para que la prueba sea excluida por ilegal o ilícita, debemos señalar lo siguiente: La exclusión se presenta cuando la prueba no ostenta las características de orden legal requeridas para decretar su aducción en el juicio oral y público. El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, extendió el tema de las reglas de exclusión al establecer: “Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”; asimismo, el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, prescribe que “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.
Por su parte, el artículo 208 de la ley 906 de 2004, frente a la actividad de policía, establece: “… Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal y registro de vehículos, los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente.
Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial…” (Negrillas y subrayado del Tribunal) En tratándose del caso que nos ocupa, es claro que el registro del automotor y la consecuente incautación de los elementos se produjo a las 11:10 de la noche del 28 de septiembre de 2012, es decir, que en atención al artículo enunciado en precedencia, los miembros de la Policía Nacional adscritos a la Unidad de Tránsito y Transporte del cuadrante “La Línea”, debieron “sin demora” embalar la sustancia incautada y dar aviso a la policía judicial sobre el procedimiento.
El fiscal, reveló que la Policía Judicial recibió la información por parte de los agentes que realizaron la actividad de policía a la 1:30 a.m., del 29 de septiembre de 2012, efectuándose la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- a las 9:30 de la mañana, lo cual quiere significar que el término transcurrido para informar a la Policía Judicial, conforme lo dispone el artículo 208 de la Ley 906 de 2004, fue de 2 horas y 20 minutos; período que se encuentra debidamente justificado por razón de las tareas que los gendarmes debieron desplegar.
Por manera que, el procedimiento no se realizó en una zona urbana; por el contrario, se hizo en vía intermunicipal en el Kilómetro 4 + 900 metros de la carretera que del municipio de Calarcá conduce a la ciudad de Ibagué, por lo que el traslado de los capturados y de los elementos incautados, demandó el tiempo indicado para cumplir a cabalidad con la función que a los uniformados les era exigible.
Debemos tener en cuenta, además, que los uniformados para extraer el alijo debieron efectuar una requisa exhaustiva al vehículo de placas SMH 597, que por obvias razones requería la disposición de tiempo, pues se trataba de un bus de pasajeros, en el que se camufló el estupefaciente, más exactamente, en la bodega donde se hallaba el tanque del combustible, debajo del compartimiento del tanque del aire, evento que hacía que su retiro debía hacerse de forma cuidadosa.
Ahora, los policiales para cumplir con el embalaje de los elementos encontrados, por no tratarse de una simple bolsa o de un elemento fácilmente manipulable, requerían el tiempo necesario para el efecto. Se recuerda, eran 6 cajas de cartón, aforadas con plástico negro y una bolsa plástica del mismo color que contenían 25 envoltorios y 37 pacas plásticas, para un total de 72 paquetes, los cuales debían ser sometidos al procedimiento de rigor de manera acuciosa y con sujeción a los protocolos debidos a fin de ponerlos a disposición de la policía judicial.
En consecuencia, la expresión “sin demora alguna” a la que el canon 208 del C. de P. P. hace referencia, debe ser asumida en términos de la razonabilidad, esto es, que el mismo debe contabilizarse a partir de agotadas las actividades que los policiales debieron desplegar desde el momento en que abordaron el vehículo para su requisa y descubrieron los elementos materiales probatorios y evidencia física, situación que en efecto, en este caso, ocurrió después de embalarse los 72 paquetes hallados en el interior del bus, pues surtida dicha labor se dio aviso a la policía judicial acerca del procedimiento agotado, razón por la cual no es de recibo la postura del censor, pues está desconociendo el trámite que los servidores públicos deben agotar cuando incautan evidencias.
La interpretación que la defensa le entrega a la norma mencionada, solo hace referencia a una parte, para de manera inadmisible acomodarla a su pretensión, al aseverar que los oficiales no informaron a la policía judicial para que estos se trasladaran al sitio donde el acontecer se produjo, desconociendo que no había necesidad de ello, pues es la misma regla, en su parte final, la que prescribe la posibilidad de que los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados sean trasladados a donde los servidores judiciales se encuentran, desde luego, atendiendo la responsabilidad de cada custodio para la conservación de la evidencia, tal y como lo señala el artículo 261 de la Ley 906 de 2004; y para este caso, no era razonable obrar de otra manera, pues la incautación se agotó, se reitera, en una vía intermunicipal, por lo que los miembros de la policía nacional contaban con mayor facilidad logística para hacer su traslado a la ciudad de Calarcá, luego de realizadas las actividades propias de su rol.
Ahora, frente al tiempo transcurrido para la práctica de la prueba de PIPH que se materializó a las 9:30 de la mañana del 29 de septiembre de 2012, eventualidad que según el defensor genera duda, pues de manera coloquial señala “Analizará el superior que esas horas que transcurrieron entre la incautación, el decomiso y que el perito tuvo lugar y acceso a la sustancia hay un interregno donde pueden suceder muchas cosas”, basta con recalcar que esa manifestación le impone al censor la carga de probar que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación, evento que en este caso no sucede, pues simplemente lanzó expresiones ambiguas y desligadas de significancia alguna.
La defensa, equivocó la vía de ataque a este medio probatorio, en la medida que lo correcto ante las difusas irregularidades que advierte, no es proponer su exclusión, sino controvertir la actitud probatoria del informe cuestionado en la etapa de juicio, pues es allí donde se debe discutir la mismidad de los elementos objeto de incautación y lo relacionado por el perito en ese documento cuando indica que recibió la evidencia con los protocolos debidos, analizando 25 envoltorios y 37 pacas plásticas transparentes para un total de 72, los cuales destapó y solo tomó muestras de 25 paquetes que fueron elegidos al azar por los mismos acusados, arrojando positivo para marihuana.
Las explicaciones las debe rendir el perito en desarrollo del juicio oral. Por manera que, las críticas signadas por la defensa se hallan huérfanas de argumentos jurídicos que den lugar a disponer la exclusión del formato de FPJ 11 que hace relación a la práctica de la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH-, pues no se advierte que en su recolección se haya incurrido en falencias constitutivas de vulneración al debido proceso, como lo pregona el censor, por el paso del tiempo previsto en el artículo 208 de la Ley 906 de 2004.
La Sala, atendiendo las anteriores consideraciones CONFIRMARÁ el auto impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión, el auto del 11 de mayo de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual no dispuso la exclusión del formato FPJ 11 de PIPH.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO