APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECIDE SOBRE LAS PRUEBAS/Solo procede cuando se trata de la exclusión, rechazo o inadmisión de pruebas. El auto que decide sobre la admisión no es apelable pues la prueba puede ser controvertida en ejercicio del juicio. “Sin duda que de la normativa que regula el evento planteado, aunado a criterio jurisprudencial sobre la temática signado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las decisiones relacionadas con la orden de disponer la práctica de pruebas no son susceptible de recursos; sí, en tratándose de aquellas órdenes que tienen que ver con la exclusión, rechazo o inadmisión de pruebas… Por manera que, el recurso se enfila a cuestionar la decisión sobre una prueba ordenada, situación que no se ajusta dentro de ninguna de las causales para la procedencia del recurso de apelación, tal y como lo prescribe el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, pues el mismo, como se advirtió en precedencia, solo es viable, frente a las pruebas que se deniegan en el juicio oral; evento que no se presentó en este asunto… … la admisión de una prueba no se considera una afectación a la contraparte porque puede ser controvertida a través del contrainterrogatorio y de todas formas, dependerá del valor probatorio que el juez de conocimiento le asigne a la misma, mientras que la decisión que deniega su práctica impide su conocimiento.” CITAS: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal sentencias del 27 de julio de 2016 radicado 47469; del 8 de mayo de 2014 radicado 43481; del 27 de julio de 2016 radicado 47469.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio ocho de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-60-00034-2011-03066 Acusado JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA Delito Homicidio Simple en la modalidad de Tentativa Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Asunto Apelación Auto de Pruebas H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 074 del 2 de junio de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA contra el auto del 19 de mayo de 2017, a través del cual el Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, en desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió la práctica de una prueba documental solicitada por la Fiscalía; la Sala, no obstante, se abstendrá de conocer la impugnación por virtud de las razones que a continuación se consignan. 2.
HECHOS En horas de la madrugada del día catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), el señor CRISTIAN CAMILO CORTÉS HERRERA, se encontraba en el barrio “Villa Liliana” de Armenia, frente a la casa B4 P1 176 casa Nápoles, segundo piso, acompañado de un hombre conocido como “GUSTAVO” y la novia de este, al parecer estaban fumando marihuana; estos dos últimos se ausentaron por un momento del lugar para ingresar a la vivienda, regresando al sitio el citado “GUSTAVO”, quien desenfundó un arma de fuego e impactó en tres oportunidades en la cabeza al señor CORTÉS HERRERA, siendo auxiliado por una patrulla de la Policía que lo trasladó al Hospital de Zona, donde por razón de las lesiones sufridas, le dictaminaron incapacidad provisional de 65 días.
Luego de las indagaciones realizadas por miembros de la policía judicial, se estableció que la persona que atentó contra el señor CRISTIAN CAMILO CORTÉS HERRERA y que se hacía llamar “GUSTAVO”, respondía al nombre de JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA, residente en la vivienda donde se produjo el atentado. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Jueza Primera Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 19 de marzo de 2013, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la aprehensión, cancelación de la orden de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA que lo investigaba por las conductas punibles de Homicidio Simple en la modalidad de Tentativa y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones; cargos no admitidos por el investigado; finalmente, le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2 La Fiscalía, el 20 de mayo de 2013, presentó el respectivo escrito de acusación por las conductas punibles enunciadas; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, llevó a efecto el 14 de junio de 2013. 3.3.
El juzgador, el 14 de agosto de 2014, dio trámite a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo decretó las práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la Defensa, entre ellas, incorporar con la víctima CRISTIAN CAMILO CORTÉS HERRERA, o a través del investigador JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ AGUDELO, el Informe fotográfico FPJ-20. 3.4 El 24 de junio de 2015, se dio inicio a la audiencia de juicio oral y en trámite de la cuarta sesión el 19 de mayo 2017, se procedió a escuchar la declaración del investigador JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ AGUDELO, durante la cual la Fiscalía pidió tener como prueba el acta de reconocimiento FPJ-20, que contiene el álbum de reconocimiento fotográfico del procesado, como complemento de su testimonio, debiendo ratificarse el elemento material probatorio por el testigo para que no quede como prueba de referencia. La defensa, se opuso a la incorporación del álbum fotográfico bajo el argumento que se trata de una prueba de referencia, la cual multiplica los riesgos de la valoración objetiva y subjetiva y la posibilidad de confrontar al testigo en el juicio, advirtiendo que ese elemento se debe introducir con la víctima, señor CRISTIAN CORTES HERRERA, atendiendo lo previsto por el inciso 3 del artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues es la persona a la que se debe contrainterrogar en debida forma y el juzgador puede valorar la credibilidad del testimonio.
El Fiscal, por su parte, señaló que la introducción del álbum fotográfico es un complemento del testimonio de JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ y como prueba de que efectivamente él llevó a cabo esa actividad, se cumplieron los protocolos y se plasmó lo que dijo el testigo; por ello, el defensor confunde la prueba con un acto de investigación de la fiscalía, máxime cuando la víctima deberá ratificar el reconocimiento; además, en momento alguno se señaló que era una prueba de referencia. 3.5 El juez de primera instancia, estimó que la oposición de la defensa no tenía vocación de prosperidad, toda vez que el reconocimiento al que hizo referencia no es prueba autónoma sino un medio de identificación que la Fiscalía tiene a su disposición para individualizar al responsable de una conducta punible; además, el fiscal no hizo manifestación excepcional de una prueba de referencia en los términos del artículo 438 C.P.P., pues se limitó a afirmar que era el complemento del testimonio del investigador porque fue quien lo realizó, quedando condicionado el reconocimiento fotográfico a que la víctima se ratifique; además, precisó, ese elemento material probatorio se descubrió en la audiencia preparatoria como prueba documental y se dijo que sería introducido por la víctima o por el investigador.
La defensa, impugnó el auto. Insiste en que el reconocimiento fotográfico hace relación a una prueba de referencia, la cual no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 438 C.P.P., para que sea incorporada; por lo tanto, la misma debe introducirse por la víctima, pues a la defensa se le está negando la posibilidad de contrainterrogar al testigo, por lo tanto ese medio no sirve para la demostración de responsabilidad.
El Fiscal, pide no acceder a lo solicitado por el defensor, ya que el reconocimiento fotográfico es un acto de investigación y desde que se presentó la acusación descubrió el elemento material probatorio y en la audiencia preparatoria, se indicó que se introduciría ya fuera por la víctima o el servidor de la policía judicial que participó en dicha actividad, sin que la defensa presentara objeción en esa oportunidad; además, no es un medio para demostrar responsabilidad alguna, sino que se trata de un método de identificación del posible autor del hecho.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo los antecedentes relevantes, lo expresado por la defensa, la fiscalía y el ministerio público, en armonía con lo señalado por el servidor judicial, el problema jurídico por resolver está encaminado a determinar si la incorporación al juicio del álbum fotográfico a través del investigador JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ AGUDELO, ordenada por el juzgador, es susceptible de recursos.
Sin duda que de la normativa que regula el evento planteado, aunado a criterio jurisprudencial sobre la temática signado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las decisiones relacionadas con la orden de disponer la práctica de pruebas no son susceptible de recursos; sí, en tratándose de aquellas órdenes que tienen que ver con la exclusión, rechazo o inadmisión de pruebas; por lo tanto, la apelación, se recuerda, puede ser promovida en todo caso contra la sentencia y algunos autos interlocutorios, como el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 lo establece, entre ellos, los que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales.
Ahora, respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, “(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.
La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de julio de 2016, radicado 47469, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, sobre este tema, precisó: “Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.
Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente.
Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.
(…) De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado…” El Tribunal, para el asunto que nos ocupa, observa la concurrencia de dos situaciones que conducen a la abstención para conocer el recurso de apelación en referencia, a saber: La primera.
El juez concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA, con base en el artículo 177 numeral 5 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la exclusión de la prueba, situación que de manera alguna guarda correspondencia con lo acaecido en la sesión de la audiencia del 19 de mayo de 2017, pues la defensa no esgrimió que la prueba fuera ilegal o ilícita y, en consecuencia, requería su exclusión, habida cuenta que se limitó a señalar simplemente que la incorporación del reconocimiento fotográfico debía efectuarse a través de la víctima CRISTIAN CAMILO CORTES HERRERA.
En consecuencia, el juzgador, se equivocó al disponer lo relacionado con la concesión o no de la impugnación, al enmarcar la situación en cita en una causal no aplicable al caso. La segunda. Es claro, que el recurso se interpuso contra la decisión del a quo, al ordenar la incorporación al juicio de una prueba decretada en la audiencia preparatoria, pues la fiscalía en ese estadio procesal señaló que introduciría el informe fotográfico con la víctima CRISTIAN CAMILO CORTES HERRERA o con el investigador del caso JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ AGUDELO, situación frente a la cual la defensa no presentó oposición alguna.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión el 8 de mayo de 2014, radicado 43481, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en torno a este aspecto, indicó: “Es en aquella oportunidad –en la audiencia preparatoria- en que se discute todo lo relacionado con la práctica de la prueba. De manera, que luego de superado el debate en dicho acto, se insiste, ya no se puede revivir en el juicio, tal como lo ha explicado la Sala en pronunciamiento reciente AP897-2014 Radicado 43716, al advertir: Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial.
Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate”. Por manera que, el recurso se enfila a cuestionar la decisión sobre una prueba ordenada, situación que no se ajusta dentro de ninguna de las causales para la procedencia del recurso de apelación, tal y como lo prescribe el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, pues el mismo, como se advirtió en precedencia, solo es viable, frente a las pruebas que se deniegan en el juicio oral; evento que no se presentó en este asunto.
Ahora, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sentencia proferida el 27 de julio de 2016, radicado 47469, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, sobre el particular, sostuvo: “En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, «(…) 4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral». La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente.
En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas. (…) Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el término afectar, no se refirió necesariamente a lo que perjudica o causa daño, sino apenas a lo que atañe o incumbe a la práctica probatoria.
Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera «salvo las excepciones previstas en este código», señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.
La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta. Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseña no comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habría que concluir que ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma que también los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro”.
De esa manera, la admisión de una prueba no se considera una afectación a la contraparte porque puede ser controvertida a través del contrainterrogatorio y de todas formas, dependerá del valor probatorio que el juez de conocimiento le asigne a la misma, mientras que la decisión que deniega su práctica impide su conocimiento. En ese orden de ideas, el a quo, de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, debió rechazar de plano la petición del defensor por la improcedencia del recurso, pero como no se hizo, la Sala se abstendrá de conocer del mismo y ordenará la devolución de la actuación al juzgado de instancia para que continúe con el trámite de juicio oral.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ HUBER MARÍN GARCÍA, contra el auto proferido por el Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena la devolución de la actuación al juzgado de primera instancia para que continúe el trámite de juicio oral. Contra esta determinación procede el recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto y sustentado en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO