PRUEBAS/Pertinencia y carga de su demostración. EXCLUSIÓN/Se diferencia de la inadmisión. “…La exclusión, entonces, procede cuando la prueba no ostenta las características de orden legal requeridas para decretar su aducción en el juicio oral y público; el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, extendió el tema de las reglas de exclusión al establecer: “Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”; asimismo, el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, prescribe que “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”; en ese entendido, no se evidencia que los testimonios solicitados por la fiscalía constituyan prueba ilegal, pues no riñen con los preceptos del artículo 29 de la Constitución Política… …como los términos en que se invocó la solicitud probatoria censurada y la claridad en torno al tema objeto de los testimonios, las críticas signadas por el impugnante son inanes, pues la pertinencia a la que alude no concurre; los testigos no pueden aportar un conocimiento personal sobre el tema materia de acusación de acuerdo con lo previsto por los artículos 402 y 375 de la Ley 906 de 2004, en la medida que dicha condición exige que el deponente tenga conocimiento personal sobre los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad y responsabilidad del acusado o a cualquier aspecto que haga más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, lo cual no se evidencia que concurra en este caso.
Finalmente, necesario se hace responder al señor Procurador 40 Judicial II Penal de Armenia, que de manera alguna procede la admisión de la práctica de una prueba cuando en la solicitud se presenta duda sobre su pertinencia; por el contrario, para disponer la práctica de la misma se exige que el interesado, al momento de su solicitud, lo haga atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Estatuto Penal Adjetivo; carga de carácter ineludible para que la pretensión salga avante.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el auto impugnado, aclarando que nos hallamos frente a una inadmisión de pruebas y no de exclusión de las mismas, como equivocadamente lo señaló la funcionaria a quo.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 2015, radicado No. 46107; sentencia del 30 de septiembre de 2015, radicado No. 46153 y sentencia del 18 de junio de 2014, radicación No. 43.554.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo quince de dos mil diecisiete. Radicado 63001-60-00-059-2015-02079 Acusado JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ Delito Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.
Asunto Apelación Auto de Pruebas H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 060 del 9 de mayo de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto del 31 de marzo de 2017, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, inadmitió la práctica de unas pruebas solicitadas por el recurrente. 2.
HECHOS De la actuación surtida, se desprende que promediando las nueve y diez minutos (9:10 AM) de la mañana del 9 de diciembre de 2015, cuando agentes adscritos al grupo del CAI Granada, desplegaban actividades de vigilancia y control en el puesto ubicado sobre la carrera 22 con calle 11 de esta ciudad, hacia las 9:21, advirtieron la presencia de una motocicleta marca KIMCO en la cual se desplazaban dos hombres, por lo que le hicieron la señal de pare, mientras que otra moto, marca AKT blanca que se movilizaba detrás del vehículo referido, optó por desviarse para evadir el puesto de control; detenida la motocicleta KIMCO, los uniformados observaron que su conductor, identificado como JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, le pasó al parrillero un arma de fuego, quien descendió del vehículo y huyó hacia la calle 10 con carrera 21A del barrio “La vieja Libertad”, motivo por el cual los policías iniciaron su persecución, evidenciando que la motocicleta AKT lo estaba esperando a una cuadra y, una vez este la aborda, junto con el sujeto que la conduce, emprenden la fuga en sentido sur-norte por la carrera 20 con calle 7, donde son interceptados por los uniformados, y capturados sometidos a la requisa; al copiloto, quien se identificó como CARLOS ANDRÉS ARANGO RIVERA, le fue hallada el arma de fuego que la persona que manejaba la moto KIMKO, le suministró previamente, inherente a una pistola calibre 9 m. m., Glock, modelo 17, número serial AYC222 y FAW402, sin número interno, con un (1) proveedor con capacidad para 16 cartuchos y 16 cartuchos de uso privativo de las Fuerzas Armadas, sin contar con el permiso para su porte; además, el conductor de dicha moto se identificó como JOSÉ FERNANDO RIVERA RENDÓN. De conformidad con la experticia técnica, se estableció que el arma de fuego incautada, el proveedor y la munición para lo misma, se encuentran en buen estado y aptos para su funcionamiento; además, se determinó que cuenta con características microscópicas de identidad con las vainillas recuperadas en los homicidios investigados dentro de las noticias criminales NUNC 201503470 y 201503456, dada su uniprocedencia. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 8 de marzo de 2016, presentó el escrito de acusación en contra de JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, por la conducta punible descrita en el artículo 366 del Código Penal, esto es, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, porque el procesado, sin permiso de autoridad competente llevaba consigo la pistola calibre 9 m. m. Glock, modelo 17, número serial AYC222 y FAW402, sin número interno, con 1 proveedor con capacidad para 16 cartuchos y 16 cartuchos de uso privativo de las Fuerzas Armadas, conducta que conlleva pena de 11 a 15 años de prisión, la cual se duplica al concurrir las circunstancias determinadas en el inciso 3° del artículo 365 numerales 1 y 5, por virtud de la utilización de medios motorizados y la coparticipación criminal en la ejecución de la conducta; audiencia de formulación que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, llevó a efecto durante los días 9 de agosto y 26 de septiembre de 2016. 3.2.
El 14 de marzo de 2017, se dio inicio a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la fiscalía solicitó, entre otras, que se decretaran como pruebas las que se relacionan a continuación: SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL. 1.- Testimonio de JANETH RIVAS ROBLEDO. Administradora del Conjunto “Bosques de Pinares” de Armenia, lugar en donde reside JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, centrando la conducencia, utilidad y necesidad de esta prueba en que dicha persona conoce al acusado y a los demás ciudadanos que habitan junto con éste el apartamento 204, lugar en el que se realizó la diligencia de registro y allanamiento el 9 de diciembre de 2015 y se encontró marihuana; además, 30 cartuchos calibre 9.mm y un proveedor de arma de fuego; adujo, a su vez, que la pertinencia se refiere a que esta declarante puede deponer sobre la correlación entre la captura y la incautación de los elementos encontrados en el inmueble, con lo cual se refuerza la teoría del caso. 2.- Testimonio de JESÚS OROZCO SUÁREZ.
Guarda de seguridad del Conjunto Residencial “Bosques de Pinares” de la ciudad de Armenia, señalando que es conducente, útil y necesaria, porque se determina si en el inmueble que fue objeto de registro y allanamiento vivía JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, con quién, y cuánto tiempo hace; advirtiendo que es una prueba pertinente por cuanto el deponente puede señalar si en la diligencia judicial practicada el 9 de diciembre de 2015 al apartamento 204, se realizó alguna incautación y si la misma tiene correlación con la captura del procesado.
La defensa, solicitó “la exclusión” de dichos testimonios, por considerar que los mismos no aportan elementos al juicio oral, dado que no son testigos de los hechos y no suministran claridad sobre la captura de JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, pues si bien es cierto JANETH RIVAS ROBLEDO es la administradora del conjunto donde vivía el procesado, ella no conoce los hechos que motivaron la captura; por lo tanto, no puede brindar claridad acerca de cómo se desarrolló el operativo en el sector del barrio Granada; explicó, además, que lo mismo ocurría con el testimonio de JESÚS OROZCO SUÁREZ, vigilante del conjunto donde su prohijado reside, pues dado que no puede deponer sobre lo que es materia de investigación, esto es, si ALZATE ORTIZ fue debidamente capturado o si llevaba o no el arma, es decir, que no ayudan con la teoría del caso.
El Fiscal, frente a la solicitud de “exclusión”, indicó que si bien existe una formulación de acusación por una captura en flagrancia, debe tenerse en cuenta que también hay un acto preparatorio que da cuenta de los medios que se utilizaron para tratar de ubicar a JUAN CARLOS ALZATE, pues se llevó a cabo la diligencia de registro y allanamiento al inmueble que este habitaba, encontrándose elementos al margen de la ley, como un proveedor con 30 cartuchos en su interior; además, una sustancia estupefaciente, marihuana, con peso neto de 191.78 gramos; lo cual quiere decir que la aprehensión no fue producto del azar, pues si bien no se están haciendo acusaciones por los elementos incautados en esa diligencia, sí se está creando un mapa de guía para que se establezca que la captura no fue en flagrancia. La a quo, frente a la anterior situación, suspendió la diligencia y la reanudó el 31 de marzo de 2017 a fin de pronunciarse acerca de las solicitudes probatorias.
Lo hizo, de la siguiente manera: Dispuso, “EXCLUIR” los testimonios de JANETH RIVAS ROBLEDO y JESÚS OROZCO SUÁREZ, Administradora y Guarda del Conjunto Residencial “Bosques de Pinares” de esta ciudad, por no ser pertinentes, ya que ningún elemento aportarían respecto a la conducta ilícita atribuida al señor JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, así como tampoco a su captura en flagrancia. 3.3.
El señor Fiscal impugnó el auto en lo que tiene que ver con la inadmisión de los testimonios relacionados. Precisa que su inconformidad se funda en que, en su criterio, dichas declaraciones no son impertinentes; además, la presente investigación no inició con la captura en flagrancia del procesado JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, sino que se deriva de una pesquisa previa que requirió de la intervención de esos testigos, advirtiendo que requiere la deposición de los mismos para alimentar su teoría del caso; por ello, pide que se revoque la decisión del despacho en cuanto hace relación a la no práctica de los testimonios en cita, ya que previo a la captura del procesado, se efectuaron operativos que llevaron a la diligencia de registro y allanamiento en el conjunto “Bosques de Pinares” de Armenia, donde se recogieron elementos materiales probatorios, lo que demuestra que la captura del procesado no fue casual. 3.4.
La defensa, en calidad de no recurrente, intervino para manifestar que la decisión de la Jueza estuvo ajustada a derecho, razón por la que pide confirmarla, por guardar coherencia y garantía respecto al proceso, toda vez que los dos testimonios por los cuales se presenta el recurso de alzada son inútiles, inconducentes e impertinentes, pues la captura del acusado se produjo en el barrio Granada, lugar muy distante de donde se realizó un registro y allanamiento en el que se lograron algunas incautaciones que no se relacionan con este caso y por los cuales no se está juzgando al procesado; de lo único que los testigos aducidos por la fiscalía pueden dar cuenta, es que JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, residía en el lugar del hallazgo, pero nada más. 3.5.
El ministerio público, como no impugnante, señaló que las pruebas solo deben ser excluidas cuando son manifiestamente ilícitas y, ello no ha ocurrido en este caso, y si se presenta duda sobre la pertinencia de las mismas, deben decretarse dado que con estas la fiscalía pretende demostrar su teoría del caso, toda vez que su valor suasorio le corresponde estudiarlo al juez de instancia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura de la fiscalía está limitada a cuestionar “la exclusión” de los testimonios de los ciudadanos JANETH RIVAS ROBLEDO y JESÚS OROZCO SUÁREZ. De conformidad con los antecedentes reseñados, debemos establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por el ente acusador son argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca.
De importancia resulta recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “…el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de septiembre de 2015, radicado No. 46107, con ponencia del Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, en torno al tema, sostiene: “ En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.
En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.
“ En tratándose del caso que nos ocupa, la fiscalía al elevar sus solicitudes probatorias en cuanto hace relación a la prueba testimonial indicada, al referirse a la pertinencia, conducencia y utilidad de los testimonios cuestionados, afirmó que dichas deponencias son importantes para englobar la teoría del caso y señalar que la captura del procesado no fue al azar, sino producto de unas labores previas ejercidas por el ente acusador para determinar quiénes eran los miembros de la banda “La Oficina”, a fin de proceder a su aprehensión, por lo cual la administradora y vigilante del conjunto residencial donde vivía el señor JUAN CARLOS ALZATE, podrán esclarecer las situaciones sobre la convivencia de aquel en el apartamento que fue objeto de registro y allanamiento el mismo día en que se produjo su captura, si se agotó la diligencia en dicho inmueble, con quiénes residía y, eventualmente, si lo hallado en esa vivienda, tiene que ver con el objeto de incautación en este asunto.
La Juzgadora de primer nivel, al pronunciarse sobre el particular, manifestó que basada en una interpretación integral del discurso ofrecido por la fiscalía, los testimonios de la referencia no están ligados a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, en la medida que el señor JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, se encuentra investigado por el ilícito descrito en el artículo 366 del Código Penal que comporta una pena de 11 a 15 años la que se duplica por concurrir las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 5 del artículo 365 ibídem, por lo que dichas personas no podrían dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito descrito; podrían sí testificar acerca de aspectos que pueden influir en el proceso que se siga por los elementos hallados en la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo en su apartamento el 9 de diciembre de 2015, hechos sin relevancia para este asunto.
Por ello, dispuso su “exclusión”. El ente acusador reprochó la decisión reseñada, por dos circunstancias, a saber; la primera, porque la pertinencia de tales testimonios está acorde con los preceptos del artículo 375 del estatuto procesal penal; y la segunda, por cuanto son vitales para alimentar su teoría del caso. Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de septiembre de 2015, Radicado No. 46153, con ponencia de la Magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, respecto a la pertinencia, expuso: “Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho.
La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.
(CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130). (Negrillas del Tribunal). Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.” Así las cosas, de acuerdo con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes para soportar la teoría del caso, con mención expresa de su pertinencia- artículo 375 ibídem- y la conducencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación se faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes.
El artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, por su parte, expresamente postula: “Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
El juzgador, una vez ponderados los anteriores aspectos, en términos de lo prescrito por el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, debe pronunciarse acerca de la admisibilidad teniendo en cuenta las salvedades que allí se relacionan, como también, servirse del conjunto de elementos que integran el proceso. La Sala, debe aclarar que la señora jueza se equivoca cuando al denegar la práctica de los testimonios mencionados, procedió a su EXCLUSIÓN, en la medida que nos hallamos frente a una INADMISIÓN de los mismos.
De ahí que en la audiencia del 31 de marzo de 2017, hubiese hecho alusión a la impertinencia de los testimonios de los señores JANETH RIVAS ROBLEDO y JESÚS OROZCO SUÁREZ. La exclusión, entonces, procede cuando la prueba no ostenta las características de orden legal requeridas para decretar su aducción en el juicio oral y público; el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, extendió el tema de las reglas de exclusión al establecer: “Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”; asimismo, el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, prescribe que “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”; en ese entendido, no se evidencia que los testimonios solicitados por la fiscalía constituyan prueba ilegal, pues no riñen con los preceptos del artículo 29 de la Constitución Política.
Aclarado lo anterior, descendiendo al análisis del caso concreto, se establece que la argumentación realizada por el ente acusador dentro de su solicitud probatoria, está dirigida a unos hechos que no corresponden a la razón de este proceso y por los cuales se está investigando al procesado. Lo afirmado, tiene sustento en lo siguiente: Al señor JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, se acusó, a título de coautor, por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en la modalidad de transportar, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 366 del Código Penal, conducta agravada por la utilización de medios motorizados y en coparticipación criminal, numerales 1 y 5 del artículo 365 ibídem, de acuerdo con los hechos reseñados en acápite precedente.
De lo anterior, en torno al acontecer de la referencia, se deduce que los dos testigos a los que la fiscalía alude, no podrían deponer en la medida que nada les consta con respecto a los hechos por los cuales el señor ALZATE ORTIZ está siendo investigado; tampoco sobre el momento en que su captura se agotó. De conformidad con lo expuesto por la fiscalía, el conocimiento que los testigos relacionados podrían tener del acusado JUAN CARLOS ALZATE ORTIZ, deriva de aspectos inherentes a su condición como residente del Conjunto “Bosques de Pinares” y la percepción que tuvieron de la diligencia de registro y allanamiento practicada a la vivienda de aquel, la cual se hizo en la misma fecha de la captura; aspectos que son materia de otra investigación; por lo tanto, sus deposiciones podrían eventualmente cobrar relevancia para esas diligencias, las que en nada contribuyen con el esclarecimiento de los hechos que fueron objeto de acusación dentro de la investigación que nos ocupa.
Por lo tanto, debemos precisar que los actos de investigación llevados a cabo en la residencia del implicado, en nada inciden para la investigación que se adelanta en este asunto, en la que la captura ocurrió en situación de flagrancia en un retén efectuado por la policía del CAI Granada; por lo tanto, si bien, como lo expone el señor fiscal, se adelantaron investigaciones previas para identificar a los miembros de la banda “La Oficina”, de donde se infiere que el acusado es un posible integrante de la misma, también lo es que el señor ALZATE ORTIZ fue aprehendido por el porte ilegal de arma de fuego tipo pistola, calibre 9 m. m. junto con 1 proveedor con capacidad para 16 cartuchos y 16 cartuchos; actividad de la que se tuvo conocimiento por la policía en desarrollo del eventual puesto de control; entonces, por no existir relación con los hechos o circunstancias que las tipifican, ninguna utilidad se evidencia de la recepción de los mencionados testimonios para el caso que nos ocupa, habida cuenta que los dos testigos no podrían deponer sobre este hecho específico; por ello, se trata de prueba impertinente e inútil y su inadmisibilidad emerge incontrastable.
Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de junio de 2014, Radicación No. 43.554, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, respecto a la razonabilidad del juez al momento de decretar la prueba, sostuvo: “Desde ese punto de vista, es evidente que la iniciativa probatoria no le compete al Juez, pues de acuerdo con el modelo acusatorio esa atribución le está conferida a las partes (artículo 361 de la Ley 906 de 2004), pero le corresponde, de acuerdo con las razones que le han entregado las partes al sustentar su solicitud de pruebas, definir cuáles son lícitamente útiles y tienen relación con los hechos, pues como lo ha señalado Taruffo, “… [el juez] es el sujeto al que le compete la función epistémica fundamental, esto es, la determinación final de los hechos.
Esta función requiere que el juez dirija sus actuaciones, en el curso del proceso hacia esa finalidad. De esto se siguen dos consecuencias principales. Por un lado, le corresponde la tarea de gobernar la admisión y la práctica de las pruebas, además de la de determinar su valor en el ámbito de la decisión final sobre los hechos.” Esta afirmación, por lo demás, se articula con dos enunciados legales que definen el papel del juez frente al tema probatorio en el proceso acusatorio: la imparcialidad, claro (artículos 4 y 361 de la Ley 906 de 2004), y la de ser garante de la legalidad de la prueba, condición esencial para definir valida y discursivamente si de ellas surge el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado (artículo 381 ibídem).
Como tal le corresponde, en orden a decretar las pruebas que se han de practicar en el juicio, realizar un test acerca de la necesidad de la prueba, determinar el vínculo entre el medio y los hechos (pertinencia) y su aptitud legal (conducencia), para lo cual ha de tener en cuenta los supuestos fácticos del escrito de acusación, las normas que definen la relevancia jurídica del comportamiento, los medios probatorios enunciados, las estipulaciones y la solicitud probatoria de las partes, sustentada en su pertinencia, utilidad y conducencia, todo lo cual le permitirá objetivamente develar la necesidad de decretar las pruebas solicitadas.” Para el Tribunal, en armonía con lo precisado por el criterio jurisprudencial acabado de reseñar, como los términos en que se invocó la solicitud probatoria censurada y la claridad en torno al tema objeto de los testimonios, las críticas signadas por el impugnante son inanes, pues la pertinencia a la que alude no concurre; los testigos no pueden aportar un conocimiento personal sobre el tema materia de acusación de acuerdo con lo previsto por los artículos 402 y 375 de la Ley 906 de 2004, en la medida que dicha condición exige que el deponente tenga conocimiento personal sobre los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad y responsabilidad del acusado o a cualquier aspecto que haga más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, lo cual no se evidencia que concurra en este caso.
Finalmente, necesario se hace responder al señor Procurador 40 Judicial II Penal de Armenia, que de manera alguna procede la admisión de la práctica de una prueba cuando en la solicitud se presenta duda sobre su pertinencia; por el contrario, para disponer la práctica de la misma se exige que el interesado, al momento de su solicitud, lo haga atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Estatuto Penal Adjetivo; carga de carácter ineludible para que la pretensión salga avante.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el auto impugnado, aclarando que nos hallamos frente a una inadmisión de pruebas y no de exclusión de las mismas, como equivocadamente lo señaló la funcionaria a quo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR, el auto del 31 de marzo de 2017, a través del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en Armenia, inadmitió la práctica de los testimonio de los señores JANETH RIVAS ROBLEDO y JESÚS OROZCO SUÁREZ.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO