DOSIFICACIÓN DE LA PENA/Revisión de un caso donde se presenta concurso de conductas punibles entre tentativa de homicidio y hurto calificado y agravado. “Tomado entonces el delito base, que en este caso fue el HOMICIDIO en TENTATIVA, el Juez debía aumentar otro tanto por la conducta concursante que como acertadamente lo sustentó la Defensora, fue una sola.
Es decir, que el A Quo, teniendo en cuenta las conductas individualmente consideradas y que el delito que tomó como base fue el de HOMICIDIO, debió aumentar “otro tanto” por el punible contra el patrimonio económico que conforme a los hechos objeto de acusación y aceptados por GALLEGO ARBELÁEZ se ajustaron al delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
En ese orden de ideas y como quiera que ese tipo penal conforma una unidad de acuerdo a las circunstancias en que fue realizado, con violencia sobre las personas y ejecutado por dos o más personas, el monto adicionado debió ser uno solo y no independiente como lo hizo el fallador. No se advierte una razón lógica por la cual se fijaron dos proporciones como si se tratara de dos punibles diferentes, pues si lo que pretendió el fallador fue tener en cuenta la gravedad del delito y la naturaleza de las causales, debió hacer un análisis conjunto, pues de otra manera, se entiende es que se está sancionando dos veces por la misma conducta, vulnerando el principio de prohibición de doble incriminación.” CITAS: Artículos 31, 59, 60 y 61 del Código Penal.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2016-01867 DELITO: TENTATIVA DE HOMICIDIO Y HURTO PROCESADO: LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ VÍCTIMA: JOSE ATALIVAR ECHEVERRI NARANJO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 081 Armenia Quindío, junio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: junio veintiuno (21) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad el 1º de diciembre de 2016, a través de la cual condenó al señor LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ a la pena principal de CIENTO DOCE (112) MESES de prisión, como responsable del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, y por el mismo lapso le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 16 de junio de 2016 en la carrera 20 ente calles 2 y 3 de esta ciudad, los ciudadanos JUSTIN JAVIER VILLA y JOSÉ ATIVALAR ECHEVERRY NARANJO fueron intimidados por 3 sujetos quienes les pidieron $5000 para pasar por el lugar, pero como se negaron, esgrimieron un arma corto punzante causándole varias heridas a ECHEVERRY NARANJO que comprometieron su vida, según dictamen médico legal de lesiones no fatales.
Igualmente, al señor ECHEVERRY NARANJO le sustrajeron la billetera y $15.000. Una patrulla pasó por el lugar de los hechos y al ser alertados de lo sucedido por JUSTIN JAVIER VILLA, emprendieron la persecución, logrando capturar a dos personas, uno identificado como LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ y el otro, un menor de edad. Ese mismo día se adelantaron diligencias preliminares, formulándose imputación por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO por el ánimo de lucro o motivo fútil en concurso heterogéneo con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO (violencia sobre las personas y por ser ejecutado por dos o más personas), sin que hubiera aceptación de cargos e imponiéndose medida de aseguramiento en contra de GALLEGO ARBELÁEZ, fecha desde la que se encuentra privado de la libertad.
Presentado el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, el conocimiento de la actuación le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, ante el cual previa corrección del escrito de acusación, en el sentido de retirar el agravante del delito de HOMICIDIO, el señor GALLEGO ARBELAÉZ aceptó los cargos.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, luego de recordar los hechos que generaron la actuación, precisó que con fundamento en los medios de prueba presentados por la Fiscalía y la aceptación de cargos de LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ, el comportamiento de querer quitarle la vida a una persona para apoderarse de sus bienes, encaja en las conductas acusadas, siendo su conducta típica, antijurídica y culpable.
Para la dosificación punitiva partió de la pena mínima del cuarto inferior del delito de HOMICIDIO (208 meses) por cuanto no hubo circunstancias de mayor punibilidad, ni perjuicios adicionales a la víctima y como la conducta se ejecutó en la modalidad de tentativa, la redujo en la mitad quedando en 104 meses, aumentado en 12 meses por el concurso con el hurto calificado y 12 meses más por la agravación, para un total de 128 meses de prisión. Finalmente y en atención a la aceptación de cargos, la redujo en 12.5% quedando en definitiva en 112 meses de prisión. Por el mismo término, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución la pena y la prisión domiciliaria, no las concedió por prohibición objetiva. RECURSO DE APELACIÓN La defensora de LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ cuestionó la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relacionado con la dosificación punitiva, concretamente por el aumento de 12 meses por el punible de hurto calificado y 12 meses más por el agravado, aduciendo, que no se trata de conductas diferentes.
Explicó que su representado únicamente fue acusado por un hurto y por ese fue que aceptó cargos, el hecho de que concurrieran circunstancias de agravación y calificación, no genera la independencia al momento de la punibilidad. Precisó que la libertad del juzgador en materia de concurso de conductas punibles, es para determinar “el otro tanto” frente a conductas individualmente consideradas, pero no en este evento en que el hurto calificado y agravado es una sola estructura básica y no delitos independientes.
Sostuvo que tal procedimiento, infringe el principio de prohibición de doble incriminación, toda vez que se está aumentando la sanción en dos oportunidades por la misma conducta y el mismo bien jurídico, en consecuencia, solicitó que se disminuya en 12 meses la sanción impuesta. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La representante del Ministerio Público coadyuvó la solicitud de la defensora, pues concuerda en que el acusado vulneró dos tipos penales, el homicidio simple y el hurto agravado y calificado y en consecuencia, así debían ser analizados en materia de dosificación punitiva, es decir, que el “otro tanto” por la segunda disposición se debía hacer de manera conjunta y no independiente como si se trataran de dos delitos diversos.
CONSIDERACIONES Un único problema jurídico debe ocuparse la Sala de resolver y está relacionado con la sanción impuesta al señor LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ por los delitos de HOMICIDIO en la modalidad de TENTATIVA en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. En concreto, la defensora cuestionó el monto fijado por el A Quo para el delito de HURTO, toda vez que fraccionó ese punible según las circunstancias de agravación y calificación, aumentando “otro tanto” por cada una de ellas.
Las normas que regulan el procedimiento para la individualización de la pena están previstas en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, teniéndose que acudir en caso de concurso de conductas punibles, también al 31 de la misma normatividad cuyo contenido es el siguiente: “ARTICULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 890 de 2004..
El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.” Para el caso en particular, el HOMICIDIO SIMPLE contempla una prisión de 208 a 450 meses, montos que ajustados al grado de tentativa quedan de 104 a 156 meses de prisión. Por su parte, el HURTO contempla una pena de 32 a 108 meses: pero si es calificado por el inciso 2 del canon 240 del código penal, como en este caso, contempla una sanción de 8 a 16 años y cuando concurren circunstancias de agravación, esos guarismos se aumentan de la mitad a las tres cuartas partes, es decir que en definitiva los ámbitos de movilidad son de 12 a 28 años de prisión. La anterior individualización es necesaria para determinar el delito base de la sanción y en este caso se advierte, que el juez erró al momento de considerar que el HOMICIDIO en la modalidad tentada era el punible del cual debía partir, pues éste contempla una pena mínima de 104 meses, es decir, 8 años y 8 meses, mientras que el HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO tiene una aflicción mínima de 12 años de prisión. Sin embargo, como quiera que en este evento la única apelante fue la defensora del acusado, en virtud del principio de no reforma en peor, se mantendrá el procedimiento realizado por el A Quo en ese aspecto y las anteriores manifestaciones se hacen como aclaración. Tomado entonces el delito base, que en este caso fue el HOMICIDIO en TENTATIVA, el Juez debía aumentar otro tanto por la conducta concursante que como acertadamente lo sustentó la Defensora, fue una sola.
Es decir, que el A Quo, teniendo en cuenta las conductas individualmente consideradas y que el delito que tomó como base fue el de HOMICIDIO, debió aumentar “otro tanto” por el punible contra el patrimonio económico que conforme a los hechos objeto de acusación y aceptados por GALLEGO ARBELÁEZ se ajustaron al delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
En ese orden de ideas y como quiera que ese tipo penal conforma una unidad de acuerdo a las circunstancias en que fue realizado, con violencia sobre las personas y ejecutado por dos o más personas, el monto adicionado debió ser uno solo y no independiente como lo hizo el fallador. No se advierte una razón lógica por la cual se fijaron dos proporciones como si se tratara de dos punibles diferentes, pues si lo que pretendió el fallador fue tener en cuenta la gravedad del delito y la naturaleza de las causales, debió hacer un análisis conjunto, pues de otra manera, se entiende es que se está sancionando dos veces por la misma conducta, vulnerando el principio de prohibición de doble incriminación. En ese orden de ideas, deberá adecuarse la dosificación punitiva en ese aspecto, es decir, que a la pena base de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA que se fijó en 104 meses, se le aumentarán 12 por el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, esto es, 114 meses, al que se le rebaja el 12.5% por la aceptación de cargos de GALLEGO ARBELAÉZ, quedando en definitiva la pena a purgar en 99 meses y 22 días.
Por el mismo lapso, será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia condenatoria proferida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia el 1º de diciembre de 2016, en el sentido que la pena que deberá purgar el señor LUIS MIGUEL GALLEGO ARBELÁEZ por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO será de 99 meses y 22 días de prisión. Por el mismo lapso, será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ