INCIDENTE DE DESACATO/Su finalidad es el cumplimiento del fallo y no la sanción. SANCIÓN PRIVATIVA DE LA LIBERTAD/Si se impone en una proporción superior a la mínima establecida en la norma, el juez debe argumentar el motivo. “En ese orden de ideas, pese a que estuvo acertada la decisión de primera instancia porque para ese momento no se había acatado el fallo de tutela, en esta instancia al conocer del grado jurisdiccional de consulta debe la Corporación revocar la sanción, debido a que la finalidad del incidente de desacato no es propiamente lograr la imposición de la sanción, sino, la búsqueda del cumplimiento de la sentencia y en este momento ya ocurrió. No obstante lo anterior, no puede pasar desapercibido para la Sala que el A Quo no fundamentó la razón por la cual se apartaba del mínimo que la norma señala para la sanción de arresto e impuso 15 días, pues si bien el decreto posibilita para que sea hasta de 6 meses, en cada caso, por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, requiere una detallada argumentación que justifique el monto seleccionado.
Por ende, se instará al Juez para que en futuras decisiones explique razonadamente la sanción.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ACCIONANTE: ERID SANTIAGO CORTÉS CAICEDO ACCIONADA: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-18-001-2016-00103-00 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 029 Armenia Quindío, junio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia fechada el 31 de mayo de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de representante legal y/o gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y al representante legal a nivel nacional y presidente de la misma entidad, doctor José Fernando Cardona Uribe.
ANTECEDENTES El Juez Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, falló el 3 de enero de 2017, no de 2016 como por error al escribir se indicó en la sentencia y auto de sanción, la acción de tutela promovida por el señor Edier Cortés Díaz, padre del menor Erid Santiago Cortés Caicedo, de 3 meses de edad, quien presenta parálisis cerebral espástica, epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localizaciones focales parciales y ataques parciales simples.
En tal providencia se ampararon los derechos fundamentales del infante, ordenando a la representante legal y/o gerente de la Nueva Eps Armenia, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, entregara los dispositivos, medicamentos y servicios prescritos por el médico tratante, los cuales eran I. Visitas domiciliarias, II.
Leche de fórmula uno fortificada con aceite vegetal III. Oxígeno por cánula nasal IV. Terapia respiratoria dos veces al día, V. Levetiracetam 100 mg, VI. Fenobarbital tab 50mg VII. Beclometasona inhaladores VII. Acetaminofén jarabe, IX. Domperidona suspensión +gotas de berudal X. Fisioterapia, XI. Equipo para bomba patrol, XII. Cánula nasal pediátrica XIII.
Humificador. XIV. Jeringa de administración de medicamentos de 5 c.c. XV. Kit de micronebulizador pediátrico y XVI. Guantes limpios. Igualmente, ordenó tratamiento integral para las enfermedades descritas. El 2 de mayo del año que transcurre, el progenitor del menor solicitó iniciar incidente de desacato, sustentando su pretensión en que no le hicieron entrega de algunos insumos, los cuales radicó el 5 de abril, requiriéndole incluso una nueva orden médica porque la que presentó ya tenía más de un mes, situación que considera ilógica porque la demora en la entrega de los mismos ha sido culpa de la entidad.
Como elementos faltantes señaló los siguientes: I. Fórmula infantil baja en lactosa de 0-12 meses Similac Total Confort Iq Plus, II. Cánula nasal pediátrica y III. Humificador de alto flujo. Aportó como pruebas, copia de la radicación de solicitud de servicios (folio 3). Por lo anterior, el juzgado mediante auto del 3 de mayo del año que avanza, ordenó requerir a la doctora Ana María Mariscal Jiménez, representante legal y/o gerente zonal de la Nueva Eps y a su superior jerárquico, doctor José Fernando Cardona Ortiz, para que cumplieran el fallo.
Mediante constancia secretarial del 15 del mismo mes y anualidad (folio 29), se consignó que el padre del menor comunicó que le entregaron las autorizaciones para la leche y la cánula, pero cuando se presentó en la IPS a la cual lo remitieron, dijeron que no tenían convenio con la NUEVA EPS para insumos y medicamentos NO POS, y en consecuencia no se los entregaron.
Ante el silencio de la entidad y la persistencia en el incumplimiento del fallo, se dispuso la apertura del incidente mediante proveído del 16 de mayo de 2017, en contra de los mismos funcionarios que se hizo el requerimiento previo. En respuesta vista a folio 37, la doctora Ana María Sarmiento Velásquez, precisó que verificado en el sistema de la entidad, encontró que el 5 de mayo fue autorizada la fórmula infantil baja en lactosa, para un periodo de 3 meses y relacionó una serie de inconvenientes con el régimen subsidiado por el recobro a los entes territoriales.
Finalmente, solicitó abstenerse de continuar con el incidente. Nuevamente, mediante comunicación telefónica con el señor EDIER CORTÉS DÍAZ, se dejó constancia de que aunque tenía la autorización, no se le había entregado la leche, por ser un insumo NO POS (folio 40). En escrito posterior, la doctora Ana María Sarmiento Velásquez reiteró la entrega de la autorización para la fórmula infantil baja en lactosa y agregó que una vez revisados los anexos del requerimiento, no se observó la orden médica para la cánula nasal y humificador (folios 42-43).
Mediante llamada telefónica del 26 de mayo del presente año, se enteró al señor CORTÉS DÍAZ de la anterior respuesta, ante lo cual manifestó que sí radicó las ordenes, las cuáles haría llegar como prueba. Sobre el lácteo, expuso que le dieron una nueva autorización para la IPS BIOMEDICAL, pero tampoco se la entregaron y le dijeron que le informarían cuando estuviera disponible (folio 52).
El 31 de mayo del presente año, el demandante allegó copia de la radicación de medicamentos mencionada, obrantes a folios 54-56. DECISIÓN CONSULTADA El 31 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de representante legal y/o gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y al representante a nivel nacional y presidente de la misma entidad, doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, con QUINCE (15) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
ACTUACIONES POSTERIORES A LA SANCIÓN El señor EDIER CORTÉS DÍAZ, mediante comunicación telefónica del 13 de junio (folio 2, cuaderno 2), dio a conocer el cumplimiento de la Nueva EPS, en cuanto entregó todos los insumos que requería su hijo, esto es, I. Fórmula infantil baja en lactosa de 0-12 meses Similac Total Confort Iq Plus, II. Cánula nasal pediátrica y III.
Humificador de alto flujo. En igual sentido se pronunció la apoderada judicial de la Nueva EPS, en escrito de la misma fecha, sin embargo, agregó que el superior jerárquico de la doctora Ana María Mariscal Jiménez no es el presidente de la entidad, sino la doctora María Lorena Serna Montoya, representante legal de la regional (folios 3 y ss, cuaderno 2).
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior funcional adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben acatarse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe llevar a cabo la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden; amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como se mencionó, la orden impartida por el juez de primera instancia estaba orientada a que la Nueva EPS, le entregara diferentes medicamentos e insumos y garantizara la prestación en salud al menor Erid Santiago Cortés. En sede de consulta, el padre del infante informó los insumos por los cuales inició el presente incidente, ya fueron entregados y que en la actualidad no existe ningún requerimiento que no haya sido atendido.
En ese orden de ideas, pese a que estuvo acertada la decisión de primera instancia porque para ese momento no se había acatado el fallo de tutela, en esta instancia al conocer del grado jurisdiccional de consulta debe la Corporación revocar la sanción, debido a que la finalidad del incidente de desacato no es propiamente lograr la imposición de la sanción, sino, la búsqueda del cumplimiento de la sentencia y en este momento ya ocurrió. No obstante lo anterior, no puede pasar desapercibido para la Sala que el A Quo no fundamentó la razón por la cual se apartaba del mínimo que la norma señala para la sanción de arresto e impuso 15 días, pues si bien el decreto posibilita para que sea hasta de 6 meses, en cada caso, por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, requiere una detallada argumentación que justifique el monto seleccionado.
Por ende, se instará al Juez para que en futuras decisiones explique razonadamente la sanción. Igualmente, para que cuando indague respecto de la superior jerárquica de la representante legal de la accionada, tenga en cuenta la información suministrada por la misma, en cuanto a quién la ostenta, pues solamente así se podrá integrar debidamente el contradictorio.
Así las cosas, se revocará el auto de primera instancia proferido en contra de la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de representante legal y/o gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y al representante legal a nivel nacional y presidente de la misma entidad, doctor José Fernando Cardona Uribe, para en su lugar no imponer sanción alguna por el incumplimiento del fallo de tutela proferido en favor del menor ERID SANTIAGO CORTÉS CAICEDO.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el pasado 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, en contra de la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de representante legal y/o gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y al representante legal a nivel nacional y presidente de la misma entidad, doctor José Fernando Cardona Uribe, para en su lugar no imponer sanción alguna por el incumplimiento del fallo de tutela proferido en favor del menor ERID SANTIAGO CORTÉS CAICEDO.
SEGUNDO: INSTAR al Juez de primera instancia para que en futuras decisiones explique razonadamente el monto de la sanción. Igualmente, para que tenga en cuenta la información suministrada por la Nueva EPS, en cuanto a la superior jerárquica de la representante legal de la misma y así se integre debidamente el contradictorio. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO