ESTUPEFACIENTES/Análisis del delito en la modalidad de conservar la sustancia. LIBERTAD PROBATORIA/No existe tarifa legal para la demostración del tipo de sustancia. Posibilidad de acudir a diversos medios probatorios. “En este evento, se acusó concretamente por el verbo rector conservar, respecto del inciso 2 por la cantidad de droga hallada, esto es, 4.37 gramos, positivo para cocaína o sus derivados.
De vital importancia resulta la modalidad elegida por el ente acusador, pues es evidente que la conservación no requiere, como lo reclama la defensora, que se establezca un contacto directo con el alcaloide, precisamente ese verbo significa que el elemento estaba guardado en las condiciones adecuadas para garantizar su preservación… Los reproches planteados por la defensora carecen de respaldo probatorio, pues pretende sembrar duda frente a la responsabilidad de su defendido cuando ninguna prueba aportó para desvirtuar lo probado por la Fiscalía, esto es, que el señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE fue capturado cuando conservaba 4.37 gramos de cocaína en la vivienda que residía. No significa lo anterior, que las dudas se resuelvan a favor del ente de persecución penal como lo expusiera la defensora, sino que se invirtió la carga de la prueba, pues si pretendía desvirtuar un hecho probado por la Fiscalía, debió aportar elementos que permitieran hacerlo, toda vez que al ser un sistema adversarial, tiene la facultad para recolectar los elementos de prueba que le sirven a su teoría del caso. … De otro lado, respecto de la carencia de una prueba de laboratorio para determinar el tipo de sustancia incautada, razón le asistió a la falladora cuando precisó que existiendo libertad probatoria, tal circunstancia puede acreditarse por diferentes medios de conocimiento, sin que exista un tipo de tarifa probatoria en el caso de delitos de estupefacientes.
No significa lo anterior, que no reconozca esta Colegiatura que la prueba que reclama la defensora sería la más idónea para determinar de manera científica la calidad de la sustancia, sin embargo, ante la ausencia de ese medio de conocimiento, se puede acudir a otros que permitan establecerlo.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP1033 del 22 de febrero de 2017;
Tribunal Superior de Armenia Sala de Decisión Penal, sentencia de segunda instancia radicado 2009-05949 el 14 de febrero de 2012, con ponencia del Dr. Jhon Jairo Cardona Castaño. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACUSADO: MARCO FIDEL CORREA DUARTE DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-06639 _____________________________________________________________ Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 076 Armenia, Quindío, junio seis (06) de dos mil diecisiete (2017) Lectura: junio doce (12) de dos mil diecisiete (2017) HORA: 3:30 p.m. Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 9 de mayo del año en curso.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 19 de diciembre de 2012, en el barrio San Andrés bajo, manzana 9A casa 7A, de esta ciudad, se realizó diligencia de allanamiento y registro, siendo atendida por el señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE. En el desarrollo de la diligencia, se encontró en una habitación, debajo de un colchón, 51 envoltorios de papel cuaderno que contenían sustancia con características similares a la cocaína, que al ser sometida a prueba preliminar de PIPH arrojó positivo para el referido alcaloide o sus derivados, con un peso neto de 4.37 gramos.
Por tanto, el señor CORREA DUARTE, fue capturado. Se realizaron audiencias preliminares el 20 de diciembre de 2012, formulándose imputación por el punible descrito en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, sin aceptación de cargos. Como quiera que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, el imputado quedó en libertad. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, ante quien se formuló acusación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de CONSERVAR.
Efectuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se emitió sentencia de condena. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La A Quo consideró que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobijaba al acusado. Esto, con el testimonio del patrullero José William Ocampo Orozco quien dio cuenta de la captura de CORREA DUARTE en la diligencia de allanamiento y registro, pues fue la persona que los atendió y la única que se encontraba en la vivienda.
Precisó que aunque éste aceptó que el informante no dio características del expendedor, lo cierto es que en el lugar se halló el estupefaciente, además, existiría duda si en la vivienda estuvieran más personas, pero en este evento ello no ocurrió y además, la defensa no controvirtió ese aspecto. Sobre la prueba preliminar de PIPH, adujo que si bien el perito Bryan Felipe Toro Vera, explicó que es una prueba de orientación, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterada por esta Colegiatura, ha decantado que no es un medio probatorio en específico el que puede llevar el conocimiento necesario para emitir una decisión, sino el análisis de los practicados en el juicio y en este evento, la prueba de identificación preliminar, aunado a los motivos fundados del allanamiento y la forma en que fue encontrada la sustancia, envuelta en papel cuaderno, le permitieron llegar al conocimiento necesario para emitir sentencia de condena.
En consecuencia, impuso una sanción de 64 meses de prisión, multa de 2 s.m.l.m.v a 2012 y negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no concurrir el presupuesto objetivo. RECURSO DE ALZADA Sostuvo la defensora que la Fiscalía no logró demostrar la responsabilidad del señor CORREA DUARTE en el delito acusado.
Al respecto, adujo que el funcionario que realizó la captura y el allanamiento, con quien se demostraría el citado presupuesto, precisó que no se pudo constatar el contacto directo de Correa Duarte con la sustancia incautada. Aunado a lo anterior, la persona que dio la información, no relacionó a Marco Fidel Correa Duarte con el actuar delictivo, no mencionó su nombre, participación o alias que pueda vincularlo con ella, circunstancia que no se puede deducir si no fue acreditada por la Fiscalía, quien es la encargada de demostrar los elementos objetivos y subjetivos de la conducta punible.
De otro lado, asegura que se le trasladó la carga de la prueba al mencionarse en la sentencia que no se probó que otra persona residiera en el lugar e igual ocurrió con la presunción de inocencia que parece cobijar no a su representado sino a la Fiscalía. Por otra parte, señaló que un aspecto trascendental fue la forma en que fue encontrada la sustancia, es decir, varios envoltorios, lo que a su parecer, exigía mayor cuidado de los servidores de la policía judicial y si bien no se contó con el testimonio de su prohijado, no significa que las dudas se resuelvan con el escaso material probatorio de la Fiscalía. Agregó que el acta de incautación suscrita por CORREA DUARTE no es suficiente para demostrar aspectos subjetivos de la tipicidad y culpabilidad, si se tiene en cuenta además, que no fue acreditado en término de certeza la calidad del estupefaciente.
Finalmente, consideró que la relación del alcaloide fue frente al inmueble y no a su representado, por lo que la Fiscalía debió acreditar que éste vivía ahí y no otras personas. En consecuencia, deprecó la revocatoria de la sentencia condenatoria, resolviendo la duda en favor de su defendido. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado por la censora, se centra en determinar si la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda, la responsabilidad de MARCO FIDEL CORREA DUARTE en el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
El tipo penal por el cual fue acusado el señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE, está consagrado en el artículo 376 del Código Penal de la siguiente manera: “ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…). En este evento, se acusó concretamente por el verbo rector conservar, respecto del inciso 2 por la cantidad de droga hallada, esto es, 4.37 gramos, positivo para cocaína o sus derivados. De vital importancia resulta la modalidad elegida por el ente acusador, pues es evidente que la conservación no requiere, como lo reclama la defensora, que se establezca un contacto directo con el alcaloide, precisamente ese verbo significa que el elemento estaba guardado en las condiciones adecuadas para garantizar su preservación. La Fiscalía presentó dos testigos para demostrar su teoría del caso, el patrullero José William Ocampo Orozco, quien realizó la diligencia de allanamiento y registro, explicando que la misma fue atendida por CORREA DUARTE el 19 de diciembre del 2012, siendo la única persona que se encontraba en el inmueble.
La sustancia fue encontrada en el segundo piso, en la primera habitación a mano derecha, debajo de la cama, envuelta en 51 envoltorios de papel cuaderno y bajo esas circunstancias, el acusado fue capturado en flagrancia. Narró además que tuvieron información preliminar de la comunidad y de un informante, de que en el barrio San Andrés bajo, manzana 9a casa 7a, se vendían estupefacientes y bajo esa motivación fundada se logró la orden para la diligencia de registro.
El segundo de los testigos, fue el perito en PIPH, Bryan Felipe Toro Vera que explicó los reactivos usados para obtener el resultado, que en este caso, fue positivo para cocaína y sus derivados en la cantidad mencionada. Los anteriores medios de conocimiento permiten a la Sala concluir que sí se logró derruir la presunción de inocencia de CORREA DUARTE, pues aunado a su captura en flagrancia, la sustancia incautada arrojó positivo para cocaína y se tenía información preliminar de que allí se expendían sustancias alucinógenas.
Los reproches planteados por la defensora carecen de respaldo probatorio, pues pretende sembrar duda frente a la responsabilidad de su defendido cuando ninguna prueba aportó para desvirtuar lo probado por la Fiscalía, esto es, que el señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE fue capturado cuando conservaba 4.37 gramos de cocaína en la vivienda que residía. No significa lo anterior, que las dudas se resuelvan a favor del ente de persecución penal como lo expusiera la defensora, sino que se invirtió la carga de la prueba, pues si pretendía desvirtuar un hecho probado por la Fiscalía, debió aportar elementos que permitieran hacerlo, toda vez que al ser un sistema adversarial, tiene la facultad para recolectar los elementos de prueba que le sirven a su teoría del caso.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto AP1033 del 22 de febrero de 2017, con ponencia del magistrado Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, señaló: “El anterior razonamiento en nada es desacreditado por el demandante quien tenía la carga de demostrar el desconocimiento de la sana crítica que por demás ni siquiera menciona en su escrito, pero si tacha la postura del Tribunal cuando restó mérito a las exculpaciones suministradas por el acusado, señalando que la carga dinámica de la prueba se encuentra en cabeza de la Fiscalía, lo cual resulta un contrasentido, pues justamente dicho concepto implica que las partes –fiscalía y defensa- asumen el deber de aportar la prueba que beneficie sus pretensiones.
Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado como sigue: «a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor. En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.
La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. (…) En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena». (Negrilla fuera de texto) (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 33660, criterio reiterado en CSJ AP 25 may 2016, rad. 47802) Nótese que la defensora cuestiona que su contraparte no haya demostrado que CORREA DUARTE viviera en la residencia allanada, sin embargo, no explicó, ni demostró motivos que permitieran dudar de que ello era así, máxime cuando el acusado fue quien atendió la diligencia, no se opuso a la misma, no negó que tal sustancia le perteneciera y en el acta de derechos del capturado, como demás elementos de prueba, obra como su dirección la misma en la que se encontró el alcaloide.
De otro lado, respecto de la carencia de una prueba de laboratorio para determinar el tipo de sustancia incautada, razón le asistió a la falladora cuando precisó que existiendo libertad probatoria, tal circunstancia puede acreditarse por diferentes medios de conocimiento, sin que exista un tipo de tarifa probatoria en el caso de delitos de estupefacientes.
No significa lo anterior, que no reconozca esta Colegiatura que la prueba que reclama la defensora sería la más idónea para determinar de manera científica la calidad de la sustancia, sin embargo, ante la ausencia de ese medio de conocimiento, se puede acudir a otros que permitan establecerlo. Así lo ha reiterado esta Corporación en diferentes providencias, como en la sentencia de segunda instancia dentro del radicado 2009-05949 el 14 de febrero de 2012, con ponencia del Dr. Jhon Jairo Cardona Castaño, donde se precisó lo siguiente: “Al respecto, como lo admite el recurrente, la ley procesal penal ha establecido que existe libertad probatoria, razón por la que cualquier aspecto relacionado con la existencia de la conducta punible o con la responsabilidad de la persona acusada puede ser acreditado en el juicio por medio de cualquier medio de prueba, siempre que no vulnere los derechos humanos, como lo declara el artículo 373 de la ley 906 de 2004.
En relación con la prueba de la materialidad de los delitos relacionados con estupefacientes, esta Sala Penal, en sentencia de noviembre 9 de 2007, citada en primera instancia por la Fiscalía y la Procuraduría, expuso su criterio de la siguiente manera: “Como puede verse, tal disposición no establece excepciones, de donde se concluye que la materialidad del delito, la participación del acusado y su responsabilidad se pueden acreditar por cualquier medio de conocimiento válido, siempre que se respeten los derechos humanos. No puede desconocerse que, en determinados casos, existen medios con mayor idoneidad para demostrar aspectos que interesan al proceso, pero ello no quiere decir que no se pueda acudir a otras pruebas para establecerlos.
Así, por ejemplo, un registro civil de nacimiento es el mejor medio para acreditar la edad de una persona; pero no es el único, ya que ese hecho puede conocerse por otros documentos, testimonios o dictámenes”. En este caso puntual, se contó con la prueba preliminar en la que se aplicaron tres reactivos, Tanred, que permitió establecer que se trataba de una sustancia alcaloide, Scott que al generar un color azul turquesa indica que es positivo para cocaína y por último, ácido clorhídrico y cloroformo, lo que significa que es positivo para cocaína.
Aunado a lo anterior, se cuentan con otros hechos indicadores como las características de la sustancia advertidas por el funcionario que la halló, esto es, sólida, en polvo, color habano, olor fuerte y penetrante; la forma en que fue encontrada, repartida en papeletas como comúnmente es vendido ese estupefaciente, además que se encontraba oculta debajo de un colchón. Todo lo anterior, visto de manera conjunta, permite concluir sin lugar a dudas que la sustancia encontrada bajo el dominio del señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE se trata de cocaína, cuyo monto superó el establecido legalmente y por tanto, es punible.
Bajo las referidas apreciaciones, se confirmará la sentencia de primera instancia, al evidenciarse que de las pruebas debatidas en juicio se demostró que el señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE es autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de CONSERVAR, por los hechos acaecidos el 19 de diciembre de 2012.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor MARCO FIDEL CORREA DUARTE por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de CONSERVAR a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64) meses de prisión, multa de $1.133.400 y por igual término de la pena principal fijó la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ