63-594-60-00045-2015-00121 · Tribunal de Armenia

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA/Consecuencia procesales para el acusado y la fiscalía en materia probatoria. SECUESTRO SIMPLE/Análisis de los verbos rectores que configuran el delito. TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD/Valoración de su contenido en conjunto con las demás pruebas. Credibilidad de la víctima de un delito sexual. “Adviértase en primer término, que la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a las autoridades judiciales la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley… Para que el delito de secuestro se configure, es preciso que se materialice uno de los verbos rectores previstos en la norma, es decir, arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, por motivo distinto a lo estipulado en el tipo penal de secuestro extorsivo, entendiendo la acción de arrebatar, como tomar con violencia; sustraer, extraer sin que medie voluntad; retener, como el impedir desplazarse y la acción de ocultar, en el entendido de encubrir a persona de la vista de las demás, actuaciones que se reitera, deben realizarse sobre una persona y sin que exista consentimiento alguno por parte del sujeto pasivo… Ahora bien, aunque es cierto que los actos sexuales abusivos solo se encuentran sustentados en la declaración de la menor tanto en audiencia de juicio oral, como en la anamnesis del examen médico legal, es claro para la Sala definir que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que corroboren las afirmaciones de la víctima, puesto que el agresor suele aprovechar momentos de soledad para acercarse a ella y así evitar que su conducta sea descubierta, evitando testigos presenciales; aunado a lo anterior se tiene que dicha acción delictiva se realizó en concurso con el delito de secuestro, situación que aleja aún más la concurrencia de otro elemento material probatorio que sustente la existencia de los tocamientos.

De manera reiterada han sostenido la doctrina y la Jurisprudencia, que en los eventos en los cuales sean víctimas de abusos sexuales, la declaración de las mismas se constituye en una prueba esencial y como tal adquiere un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con los demás elementos de convicción que reposan en el expediente.

Sobre el valor del testimonio y su apreciación el Código de Procedimiento Penal precisa: “Artículo 404, para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, la circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de respuestas y su personalidad’’ Para esta Corporación, no le asiste razón jurídica al impugnante cuando advierte que no se puede basar el juez de primera instancia en la declaración hecha por la menor debido a que esta dudaba, toda vez que, se cuenta además del dictamen del perito con serios indicios que demuestran que los hechos sí ocurrieron en la manera referida por la víctima, su progenitora y el investigador, como quiera que todos son acordes en dar a conocer el lugar donde se hallaba la joven, su estado, su imposibilidad de desplazamiento, los cuales, sin lugar a dudas, son hechos indicadores de la oportunidad para la comisión del delito, de la presencia por parte del implicado y de la manifestaciones anteriores mendaces con las que quiso evadir su responsabilidad y lo que es peor el hallazgo de la joven por su atribulada madre.

Contrario a lo afirmado por la parte impugnante, esta Sala considera por lo demás, que no existen cuestionamientos en la narración de los hechos realizada por la menor en juicio, ya que la víctima expresó de manera inmediata y segura de los tocamientos infringidos en su cuerpo… En este orden de ideas, la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por la menor y el responsable de los mismos fue el incriminado JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, y que si bien, la única testigo presencial fue la propia víctima en cuanto a la conducta delictiva de acto sexual abusivo, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y ninguna incertidumbre denotó al señalar al victimario como la persona que la sometió a los tocamientos.

No se olvide que se trata de un delito donde su consumación se realiza a puerta cerrada, en el cual se deja de lado el consentimiento de la víctima, toda vez que la misma por su edad actúa sin consciencia de sus actos” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de octubre 06 de 2010, con Rad. No. 32769, Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-594-60-00045-2015-00121. DELITO: SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO EN CONCURSO ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. PROCESADO: JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO. VÍCTIMA: F.O.M. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 076 Armenia Quindío, junio seis (6) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: junio doce (12) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 2:30 p.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuso por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad el 16 de agosto de 2016, a través de la cual condenó al señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO a la pena principal de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (262) MESES de prisión, como responsable del delito de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO HETEROGÉNEO, cometido en detrimento de la menor F.O.M., y le dedujo por un lapso de VEINTE (20) años la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 14 de marzo de 2015, F.O.M., de 13 años de edad para esa fecha, salió de su casa ubicada en el Barrio La Elvira Mz B casa No. 29 del municipio de Quimbaya, a encontrarse con su madre quien pretendía impedir que la menor cumpliera una cita con el joven M.P., sin embargo, como no llegó, su progenitora llamó a su residencia para indagar por su paradero, siendo informada que había sido dejada por su tía cerca del parque donde ella laboraba.

Ante la ausencia de F.O.M. su madre Mariela Márquez Ramírez ubicó al joven M.P. quien le aseguró que la menor dio por terminada su relación y que la había visto con el apodado “PAYASO”, proporcionándole además el número celular de aquél, quien preguntado sobre el particular respondió en varias oportunidades que no conocía a la joven pues solo habían contactado por Facebook.

Después de estar tres días desaparecida, la progenitora de F.M.O instauró la respectiva denuncia y las autoridades emprendieron la búsqueda de la menor. Ante la insistencia de la señora Mariela Márquez, en que “PAYASO” tenía a su hija, MORALES OSORIO permitió en presencia de los policías, la entrada de la señora Márquez a su habitación, que estaba asegurada con candado, donde fue hallada F.M.O, motivos que condujeron a la captura de JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO.

F.M.O relató que en un principio se fue voluntariamente con MORALES OSORIO pero luego éste no la dejaba salir del cuarto, se iba y la dejaba con candado, además no le daba comida. Igualmente explicó que le tocaba los senos y le dejó unas marcas por fuertes succiones con la boca en el hombro izquierdo. El 19 de marzo de 2015 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quimbaya Quindío se llevó a cabo la legalización de captura y formulación de imputación, sin aceptación de los cargos.

Además, se solicitó imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario a la cual se accedió. La acusación se efectuó por los punibles de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO por el numeral 1º del artículo 170 del Código Penal en concurso heterogéneo con ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS, conocimiento que le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, quien después de adelantar diligencias preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia que se discute.

DECISIÓN DE INSTANCIA La juez narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de los intervinientes, encontrando que la Fiscalía demostró que efectivamente JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO sometió a la menor F.O.M. a secuestro simple agravado y a actos sexuales abusivos, pues como se conoció, fue hallada en la vivienda de MORALES OSORIO, luego de permanecer desaparecida desde el día 14 de marzo de 2015 hasta el 18 del mismo mes y año y que después del rescate por parte de la madre quien se encontraba en compañía de policía judicial, se le realizó a la menor examen médico legal y en el mismo se encontraron equimosis, posibles “maniobras eróticas”, concordantes con la narración de los hechos de la menor quien manifestó que en el tiempo que estuvo retenida por JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, se le realizaron tocamientos.

Indicó que en su conjunto el compendio probatorio demostró que la conducta fue ocasionada en detrimento a los bienes jurídicos de libertada individual y libertad, integridad y formación sexual de F.O.M, quien para la ocurrencia de los hechos contaba con 13 años, situación que fue demostrada por medio de tarjeta de identidad de la menor. Además, los testigos de la fiscalía declararon de manera coherente la ocurrencia de los hechos y la participación del señor MORALES OSORIO en estos.

De igual forma, coligió, que cada una de las declaraciones se encontraron correlacionadas para dar por sentada la situación fáctica de la acusación. Toma como referencia la declaración dada en juicio por la señora MARIELA MÁRQUEZ RAMÍREZ, madre de la menor, quien afirmó que JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, fue la última persona con quien fue vista F.O.M., y que, luego de indagaciones hechas por su parte dio con la vivienda del joven y de la misma rescató a la menor, quien se encontraba en condiciones precarias, información que también fue descrita por el investigador del C.T.I. JORGE TRUJILLO ARIAS y la propia víctima.

De su declaración además, pudo concluir que la residencia donde se encontraba la menor estaba asegurada con un candado por la parte de afuera, situación que indicó la retención y el ocultamiento padecido. Afirmó, que en las condiciones que se encontró a la menor no le era posible pedir ayuda o tumbar la puerta tal como lo argumentó la defensa y si bien en un principio ésta accedió voluntariamente a ver una película en la residencia de MORALES OSORIO, conforme a los elementos materiales de prueba, posteriormente se le impidió regresar a casa, la retuvo, ocultó y transgredió su libertad de locomoción, de ahí que, estimó que la conducta de secuestro simple se materializó. Respecto del acto sexual abusivo, encontró la funcionaria que el mismo se verificó con la versión de la menor recibida en juicio oral, quien recordó maniobras eróticas consistentes en besos y caricias, que se encuentran acordes con las equimosis halladas en su cuerpo, las cuales son registradas en examen médico forense incorporado al juicio con la declaración del médico legista JUAN GUILLERMO GOUSY MUÑOZ, y añadió que el tipo penal se da con independencia de que esos tocamientos a los que se hace alusión sean consentidos o no, argumento que respaldó en jurisprudencia constitucional.

Aunado a lo anterior, observó que la menor víctima, siempre fue responsiva y categórica en el señalamiento del procesado como el autor del secuestro simple y de los actos sexuales abusivos, no sólo ante las autoridades investigativas, sino también ante el estrado, siendo sus relatos coherentes lo cual los hace plenamente creíbles. Adicionalmente, consideró que aunque la defensa manifestó a través del testimonio del mismo implicado que la menor estuvo allí en razón de que era víctima de violencia intrafamiliar, lo coherente sería en el hipotético caso, que el propio MORALES OSORIO diera a conocer los hechos ante las autoridades competentes, más no callar por 5 días el paradero de la menor.

De igual manera, no se le otorgó credibilidad a la versión del indiciado y la estimó contraria a las pruebas aportadas por el ente acusador, toda vez que mintió constantemente sobre el paradero de su víctima, afirmación apoyada en las declaraciones del patrullero FABIÁN MONTES RAVE, el investigador del C.T.I, JORGE TRUJILLO ARIAS, el intendente de la Policía Nacional, GABRIEL NICOMEDES PORTILLA CORDOBA y de la madre de la menor F.O.M. Por otro lado, descartó la violación a garantías fundamentales por ausencia de orden de allanamiento al momento de la captura del Señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, toda vez que esta discusión fue zanjada y superada en segunda instancia mediante pronunciamiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito.

La defensa allegó como testigo al administrador del inquilinato, el señor ALONSO BUITRAGO ALEJALDE, pero el mismo desconocía los hechos y las circunstancias en que se realizó la captura, por lo cual su declaración fue irrelevante para la falladora. En este orden de ideas, se concluyó que en juicio no existió circunstancia que exculpara al acusado o que llevara a pensar cosa diferente a su capacidad de determinarse y de actuar con comprensión de sus actos, optando por infringir la ley en detrimento de los bienes jurídicos tutelados en el proceso, que en este asunto son: la libertad individual y la libertad, integridad y formación sexual.

Asimismo, sustentó que pese su mayoría de edad, a la advertencia hecha de su ilicitud por parte de la policía y al conocimiento que tuvo de la búsqueda de la menor, se mantuvo renuente acerca del paradero de la misma y decidió actuar al margen de la Ley, desplegando tocamiento sexuales reservados a los mayores, en contravía con el mandato constitucional, elementos que sirvieron de convicción en la demostración de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, frente al SECUESTRO SIMPLE con la CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA y a los ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, que define y sanciona el Código Penal en su libro ll, Título lll, capítulo ll Artículo 168 y 170, y en su Libro ll, Titulo lV, Capitulo ll, Artículo 209, respetivamente, conducta realizada en concurso heterogéneo.

Para la jueza de primera instancia se demostró plenamente la responsabilidad penal de JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, por tanto emitió fallo de condena y lo sancionó a la pena principal de prisión de DOCIENTOS SESENTA Y DOS (262) MESES, y por el lapso de VEINTE (20) años, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

APELACIÓN La defensa sustentó su recurso considerando en primer lugar que se realizó un análisis incompleto de la legalidad de la captura, afirmación sustentada en los nuevos elementos materiales probatorios que surgieron en el juicio oral, entre los cuales expuso el allanamiento realizado a la habitación del señor MORALES OSORIO sin la orden del funcionario competente, situación que argumenta, atentó contra el derecho fundamental de la intimidad.

Además, asegura que dicha actuación se encuentra agravada, por la detención inmediata del acusado y el posterior traslado de este al C.T.I. de la ciudad de Quimbaya, Quindío. De igual manera, arguyó que al momento de la captura se vulneró el artículo 303 de la Ley 906 de 2004 Derechos del capturado, lo que apoyó en las declaraciones de la víctima F.O.M., la señora MARIELA MÁRQUEZ RAMÍREZ, el acusado y del funcionario del C.T.I. JORGE TRUJILLO ARIAS, quienes afirmaron que solo después de media hora, ya en las instalaciones del CTI, se le dieron a conocer los derechos al capturado, siendo que, asegura, la policía judicial debió haber obrado conforme a un programa metodológico estructurado por un Fiscal.

Seguidamente, expuso la ausencia de tipicidad en el delito de secuestro, consecuencia de una indebida valoración de la prueba, por lo cual trajo a colación el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 168 del código penal, según los cuales la conducta debe encajar en alguno de los verbos rectores dispuestos para el delito, en este caso RETENER u OCULTAR, en contra de la voluntad.

De ahí que, la defensa infiera que la menor quiso permanecer en el lugar donde fue encontrada sin que mediara violencia, situación que soporta en la declaración del señor ALONSO BUITRAGO ALEJALDE, administrador de la residencia, quien aseguró que la puerta permanecía abierta y que la misma era de fácil acceso; también que en varias oportunidades y en horas de la noche vio a la menor salir en compañía del acusado.

La adolescente F.O.M. relató, que cuando llegó la primera vez la policía, se escondió bajo la cama, razones que para la defensa bastan para desvirtuar la retención y que por el contrario comprueban que la menor se encontraba allí por su propia voluntad. Agregó que no se puede inferir que la menor se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia, ya que este hecho se encuentra descartado en apoyo de dictamen de médico legista.

Ahora bien, en cuanto a la comisión del delito de acto sexual abusivo, alegó que existen dudas acerca de la comisión del mismo, teniendo en cuenta la declaración dada por F.O.M, la cual aportó silencios y reiterativos no sé, no me acuerdo; además no logró recordar quién o qué le produjo hematomas en su cuerpo, circunstancia deducida de la valoración médico – legal.

Consecuencia de todo lo anterior, solicitó la revisión integral del proceso, que se revoque la decisión y en su lugar se absuelva al acusado por no poderse demostrar su responsabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe o no el convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO por las conductas punibles de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso HETEROGÉNEO, del que presuntamente fue víctima la menor F.O.M., o si por el contrario le asiste razón al defensor, quien considera que debe emitirse un fallo de carácter absolutorio; asimismo, se evaluará si resulta procedente en este momento analizar la legalidad del procedimiento de captura y si se presentó la violación a los derechos del capturado tal como lo alega la defensa.

Adviértase en primer término, que la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a las autoridades judiciales la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.

Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio del In Dubio Pro Reo.

Las conductas atribuidas al acusado se encuentran descritas en los artículos 168, 170 y 209 del Código Penal, los cuales las plasman en los siguientes términos: “Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años…”.

“Circunstancia de agravación punitiva… 1. Si la conducta se comete en persona discapacitada que no puede valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada” “Actos sexuales con menor de catorce años.

“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece años”. En este orden de ideas, la Sala se referirá en primer término a la tipicidad de la conducta delictiva de secuestro, habida cuenta que el censor estima que no se presentó el comportamiento que se le achaca a su asistido, como que la menor no fue obligada a permanecer en la habitación del acusado y además esta tenía libertad de movilización. Dígase en primer término que este tipo penal supone la protección del bien jurídico de la libertad individual, por lo cual, se puede transgredir cuando se priva a otra persona de su libertad de locomoción, es decir, que no se le permite disponer al titular libremente de dónde quiere permanecer o circular.

Para que el delito de secuestro se configure, es preciso que se materialice uno de los verbos rectores previstos en la norma, es decir, arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, por motivo distinto a lo estipulado en el tipo penal de secuestro extorsivo, entendiendo la acción de arrebatar, como tomar con violencia; sustraer, extraer sin que medie voluntad; retener, como el impedir desplazarse y la acción de ocultar, en el entendido de encubrir a persona de la vista de las demás, actuaciones que se reitera, deben realizarse sobre una persona y sin que exista consentimiento alguno por parte del sujeto pasivo.

Descrita la conducta delictiva y su configuración, se puede afirmar que la acción del autor encaja en el tipo penal de secuestro simple, por cuando se retuvo a la menor por un lapso de 5 días, esto es, entre los días 14 al 18 de marzo de 2015, sin que se le permitiera disponer de su libertad de locomoción, lineamiento apoyado en las declaraciones de la menor quien manifestó que cuando se quería ir para su casa él no la dejó ir y la encerró y que se iba a trabajar dejando su habitación con candado.

Así como también, en las declaraciones del funcionario adscrito al C.T.I JORGE TRUJILLO ARIAS, quien afirma: “(…)el quita una tranca que tenía la puerta en la parte por fuera, abre por ahí 30 o 40 cm la puerta y como es una habitación tan pequeña, se logra observar la cama de él y encima de la cama un bulto, no sé, se desconocía que era, la señora madre en medio de ese desespero, pues por encontrar a su hija, abre la puerta y encuentra a la menor de edad en la cama de aquí el joven (…)”; y de la Señora MARIELA MARQUÉZ RAMÍREZ que asegura en testimonio recordando lo ocurrido: “Trujillo le pidió el favor que fuéramos donde él para saber dónde él vivía, para preguntarle a los vecinos, yo le dije a él abra la puerta de su pieza y me dijo dizque que no, y tenía una tranca por fuera y yo le dije y ¿por qué no la abre?, dizque no es que voy a ir al baño, entonces yo me le enoje y le dije ábrame la puerta suya porque es que yo necesito saber si la niña esta con usted y cuando abrió la puerta el no entró y la puerta solo abrió un pedacito porque ahí había una cama, entonces yo empuje y entré y ella estaba ahí tapada con una sábana”.

Se puede evidenciar entonces que los testimonios traídos a colación son consistentes al afirmar que la puerta de la habitación del aquí señalado contaba con seguridad, lo cual impedía a la menor marcharse libremente del lugar. Cabe recalcar que aunque la víctima ingresó voluntariamente a la vivienda, posteriormente fue retenida de manera arbitraria.

De la carencia de llamado de auxilio que menciona la defensa, no es dable concluir que la joven se encontrara allí por su voluntad, pues, recuérdese que ésta fue hallada en condiciones precarias, quien relató que permanecía dormida, de donde se colige que se encontraba en situación de indefensión e imposibilitada para realizar algún tipo de manifestación de socorro; deducción a la que se llega luego de las manifestaciones que hiciera en juicio su progenitora y que relata cómo la joven “estaba horrible en condiciones, olía maluco, despelucada, mareada, amarilla, ella no me conocía bien, me tocó sacudirla para decirle que era yo, que era la mamá, que había ido por ella, porque ella no sabía dónde estaba”, en congruencia con la afirmación de TRUJILLO ARIAS, “es difícil explicar el estado en el que estaba, la verdad estaba somnolienta como desorientada”.

Para concluir con este punto, esta Sala encuentra acertada la valoración de la A Quo al desvirtuar la declaración hecha por el joven acusado JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, con respecto de la negativa de la menor de ir a casa en razón de presunta violencia intrafamiliar, toda vez que, como lo aseguró la jueza de primera instancia, de ser así, lo correcto hubiese sido denunciar tal situación, pero no, callar reiterativamente el paradero de la menor.

Ahora bien, no se podría hablar de un desconocimiento del ilícito, pues el autor del mismo fue informado y advertido de que podría estar inmerso en la comisión de una conducta delictiva, no obstante, prosiguió con su comportamiento antijurídico, manteniendo a la joven privada de su libertad, en una habitación desde la cual no podía salir por sus propios medios, pues recuérdese, tenía un tranca que lo impedía, a menos que alguien desde afuera abriera la puerta del cuarto donde se halló la víctima.

No se advierte además, ninguna circunstancia eximente de responsabilidad respecto de este punible, pues la intención de la adolescente de abandonar su casa materna o su voluntad de estar con el acusado, no justifican su actuar, menos aún si era evidente para éste que se trataba de una menor de edad, su madre estaba desesperada buscándola y se le hizo saber por las autoridades que la conducta de retenerla era constitutiva de un delito contra la libertad, a lo cual hizo caso omiso.

Con relación al tipo penal consagrado en el artículo 209 del Código Penal, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, cabe precisar en primera medida que este comportamiento puede definirse genéricamente como cualquier manifestación libidinosa (caricias - tocamientos), que tenga relevancia externa, sin otra limitación que el perfeccionamiento del acceso carnal; conducta que se concreta entonces en la ejecución de actos sexuales distintos de la penetración, los cuales el sujeto activo debe ejecutar en el cuerpo del menor de 14 años.

Una vez descrita la conducta delictiva, es necesario determinar si en el caso del señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO concurre prueba contundente que permita derivarle responsabilidad en la comisión de los hechos investigados. Esta Corporación hará una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380, que a la letra dispone: “Criterios de valoración. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto.

(…)” En ese orden de ideas, se tienen como parte de las pruebas ofrecidas por el ente de persecución penal, y recepcionadas en la audiencia de juzgamiento las siguientes: Como médico legista adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección Seccional Quindío, JUAN GUILLERMO GOUZY MUÑOZ, quien realizó informe pericial No. DDQ-DROCC-01504-2015 el 18 de marzo de 2015, donde se le practicó a la menor F.O.M. una evaluación de tipo sexológico forense, en la cual narró que fue víctima de tocamiento en su cuerpo por parte del señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, manipulaciones consistentes en besos en la boca, en la realización de “chupaos” y en las caricias a sus senos. Se dejó constancia por el legista que la víctima presentaba diversas equimosis en varias partes de su cuerpo; conclusiones que para la Sala adquieren relevancia pues son la confirmación del relato espontáneo y claro que hiciera la joven, el que, como aseguró la juzgadora de primer nivel, fue coherente, orientado y congruente.

Frente a este hecho, las manifestaciones del defensor no pasan de ser más que afirmaciones distantes de la realidad, ya que dice que la valoración sexológica no puede considerarse determinante, debido a que existió duda sobre qué o quién había causado las equimosis halladas en el cuerpo de la menor; situación que quedó demostrada con la declaración de esta, que se reitera, estuvo acorde con los hechos constatados en el informe pericial y que fueron expuesto por el médico forense en la audiencia de juicio oral.

Este dictamen del médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, le merece a la judicatura total confiabilidad pues se hizo una valoración íntegra de la menor, se recalcó la experiencia del testigo en casos similares, lo que significa que es un profesional idóneo con capacidad para rendir un dictamen pericial que en últimas ha de ser apreciado por el Juez siguiendo las reglas que para el efecto establece el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Dentro de las diligencias agotadas para este proceso, la información contenida en el informe pericial se encuentra corroborada por la declaración dada en juicio por F.O.M., en razón de que la menor manifiesta ante el estrado los tocamientos de los cuales asegura fue víctima, refiriendo que: “me acarició y me besó, pero los morados no sé”; más adelante añade:“tenía uno por acá en el cuello (refiriéndose a las equimosis), por acá (señala el pecho), en los senos, no me acuerdo”; finaliza declarando que las equimosis halladas en su cuerpo no estaban antes de ingresar a la vivienda del Señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO.

Argumenta además el defensor que no hay claridad sobre el origen de las equimosis, y para ello se apoya en la declaración del Médico legista, quien manifestó: “yo observé estas equimosis sin lesión patrón, no sé, no podía definir yo una característica precisa de que fueran ocasionadas por la succión de la boca, sin embargo, me llama la atención que la zona del cuello es una zona en particular donde sí se pueden ocasionar con frecuencia a nivel de tipo erótico por definirlo así, las succiones con la boca, también en la parte del hombro pues podría ser una zona no exactamente característica pero podría darse, porque de todas maneras una lesión tipo equimosis por succión de la boca puede ocasionarse a nivel de una pareja en cualquier parte del cuerpo realmente y por eso quiero aclarar, el cuello puede ser una zona de las más comunes para este tipo de maniobras…”.

Sin embargo, para la Sala, este hecho no desdibuja las maniobras de tipo erótico – sexual, basadas en besos en la boca y manipulaciones en los senos de la menor F.O.M. tal como lo refirió ésta en su declaración, amén de que hay que considerar el tiempo que ella estuvo en poder de Morales Osorio, lo cual permite pensar que no hubo oportunidad para que se las hubiese causado de otra manera, amén que de ello haber sucedido, lo habría dado a conocer como que su exposición siempre se mostró sincera y sin deseos de causarle daño a nadie.

Ahora bien, aunque es cierto que los actos sexuales abusivos solo se encuentran sustentados en la declaración de la menor tanto en audiencia de juicio oral, como en la anamnesis del examen médico legal, es claro para la Sala definir que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que corroboren las afirmaciones de la víctima, puesto que el agresor suele aprovechar momentos de soledad para acercarse a ella y así evitar que su conducta sea descubierta, evitando testigos presenciales; aunado a lo anterior se tiene que dicha acción delictiva se realizó en concurso con el delito de secuestro, situación que aleja aún más la concurrencia de otro elemento material probatorio que sustente la existencia de los tocamientos.

Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. (…) ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”.

Conclúyase de este modo, que la censura propuesta por el recurrente no tiene otro propósito que desvirtuar los testimonios de la fiscalía a través de argumentos carentes de respaldo probatorio, aludiendo que inducen a la duda, pero se observa que esto no corresponde a la realidad, ya que se cuenta con pruebas que corroboraron lo dicho por la menor durante todo el juicio, por lo cual nunca se desvirtuó la sindicación clara y contundente de que el señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO ejecutaba diversos actos sexuales sobre la menor.

En este orden de ideas, la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por la menor y el responsable de los mismos fue el incriminado JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO, y que si bien, la única testigo presencial fue la propia víctima en cuanto a la conducta delictiva de acto sexual abusivo, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y ninguna incertidumbre denotó al señalar al victimario como la persona que la sometió a los tocamientos.

No se olvide que se trata de un delito donde su consumación se realiza a puerta cerrada, en el cual se deja de lado el consentimiento de la víctima, toda vez que la misma por su edad actúa sin consciencia de sus actos, al respecto se ha pronunciado la Corte “(…) En efecto, de acuerdo con documentos de la Organización Mundial de la Salud, los menores entre 10 y 14 años tienden a ser mucho menos activos sexualmente que aquellos entre los 15 y los 19 años.

Los diferentes estudios al respecto, si bien no definen claramente una edad promedio de inicio de la actividad sexual, permiten aseverar que es perfectamente justificable que el Legislador establezca que los menores de 14 años no puedan ser involucrados en el ejercicio de su sexualidad, así medie su voluntad. En tal circunstancia considera el Legislador que los actos sexuales con menores son abusivos, no por la especificidad misma de las conductas sino por tratarse de incapaces absolutos ante la ley ( )” Y más adelante añade: “En suma, no hay razón para extrañar la protección específica de las normas demandadas, ya que lo abusivo no son los actos en sí mismos -exentos de violencia en este caso- sino su realización en personas sexualmente menores.” En este orden de ideas, no hay que pasar por alto, que se trataba de dos jóvenes que tenían un trato especial, que la menor pernoctó en la habitación de éste durante varias noches y que ello dio pie para que hubiese intimidad entre los dos, lo que no justifica que se realizaran maniobras eróticas sobre su cuerpo, pues su edad, ha debido ser suficiente para que el acusado se abstuviese de hacerlo, lo que, según indican las marcas que presentaba la joven, no ocurrió. Ahora bien, para emitirse sentencia condenatoria debe existir convencimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor y en este caso concreto, de los testimonios allegados en la audiencia de juicio oral, es posible concluir que está probada la responsabilidad del acusado en el delito de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HETEROGÉNEOO conforme a la acusación presentada por la Fiscalía. Respecto de la legalidad de la captura, se tiene que la misma no se realizó atentando contra los derechos y garantías del aprehendido, ya que, los elementos materiales probatorios dan a entender que no existió coacción alguna, ni oposición al procedimiento, y que por el contrario MORALES OSORIO, acompañó voluntariamente a los funcionarios de policía judicial; situación que fue debidamente conocida y valorada en sede de garantías y que desde ningún punto de vista resta poder suasorio a las pruebas que demuestran que la joven sí estaba en la habitación del encartado, que permanecía encerrada en la misma, que no tenía libertad de locomoción y que presentaba huellas que permitían inferir actividades de tipo erótico y en este orden de ideas, compartiendo la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia Quindío, se impartirá aprobación a la sentencia de condena.

Se advierte por lo demás, que la pena se tasó correctamente, siguiendo los parámetros del artículo 31 del Código Penal, esto es, se partió del mínimo de la pena establecida por la carencia de antecedentes como lo establece la ley y se hizo el incremento correspondiente por el concurso delictual, lo cual no fue motivo de censura. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, a través de la cual condenó al señor JUAN SEBASTIÁN MORALES OSORIO por el delito de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HETEROGÉNEO, a la pena principal de DOCIENTOS SESENTA Y DOS (262) meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, término máximo señalado en el artículo 52 del Código Penal.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ