66-001-60-00036-2014-00488 · Tribunal de Armenia

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA/Características como causal de preclusión de la investigación. PREVARICATO POR ACCIÓN/Análisis sobre la configuración de la conducta. LEY/Al momento de revisar si se configura el prevaricato por acción debe entenderse en un concepto amplio como norma jurídica. “Para el efecto, recuérdese que la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la que, al no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada. … Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, debe advertir la Sala desde ya que los argumentos esgrimidos por el denunciante no están llamados a prosperar, esto, porque como manifestara la Fiscalía, y se explicará a continuación, no se presenta un elemento sustancial de la conducta punible, esto es, la tipicidad.

Pues bien. Estipula el canon 413 del Código de las Penas, sobre el PREVARICATO POR ACCIÓN, “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de (…)”, en ese sentido, esta norma requiere que en efecto la resolución, dictamen o concepto, se haya emitido en contravención de la ley, así, debe precisarse que como Jueces deben apegarse a los principios constitucionales y a las normas procesales, pues no hacerlo constituye una transgresión a la Ley Penal.

A este respecto, dígase que el tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, conforme al canon 413 del Código de las Penas y a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de uno que: (i) puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal;

(ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto;

(ii) el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida y aplicada únicamente como sinónimo de acto normativo expedido por el Congreso de la República.

Por el contrario, el significado más empleado en la jurisprudencia de la Sala Penal al término “ley” ha sido aquel de “norma jurídica aplicable al caso concreto”, interpretación que es plausible y ajustada a la Constitución, como quiera que aquélla puede ser la Constitución, las normas que integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional… Acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, sobre el delito de prevaricato por acción, según el cual, este encuentra su realización cuando “el servidor público, según la órbita de sus funciones oficiales, en la definición de un asunto sometido a su decisión profiere resolución o dictamen, ostensiblemente contrarios al sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situación de injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectación a la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa.”, no puede esta Corporación colegir tales situaciones del fallo condenatorio del Juez, pues en su actuación, contrario a lo planteado por el denunciante, se observa el respeto por las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, así como el acatamiento de las normas procesales, entre ellas, las referentes a la valoración probatoria, la motivación de los fallos judiciales y a sus deberes como administrador de justicia. En este sentido, no advierte esta Sala, una contradicción de la decisión judicial con el mandato legal, pues contrario a ello, debe señalarse que se efectuó un análisis de los hechos relacionando el acervo probatorio hasta llegar a un fallo que de ninguna manera en el sentir de esta Corporación vulneró el bien jurídico tutelado de la recta y equilibrada administración de justicia. … Itérese que en este evento, no encuentra la Sala que el juez al proferir su sentencia presentara algún tipo de irregularidad que afectara o entorpeciera intencionalmente un acto en ejercicio de sus funciones, a ese respecto, agréguese además, que no existen elementos probatorios o siquiera indiciarios que permitan inferir tal conducta por parte del denunciado.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto AP351 del 25 de enero de 2017, Sentencia del 15 de abril de 2000, radicación 11455 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ASUNTO: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN RADICACION: 66-001-60-00036-2014-00488 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN PROCESADO: HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 084 Armenia, Quindío, junio dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017) HORA: 10:00 a.m. Se ocupa la Sala de resolver la solicitud de preclusión realizada por el Fiscal delegado ante este Tribunal, con relación a la indagación que se adelanta en contra del doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN por la conducta punible de PREVARICATO POR ACCIÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO SARMIENTO, representante legal de la Constructora Centenario S.A.S, presentó denuncia en contra del señor CARLOS ALBERTO TAMAYO PALACIO por considerar vulnerados su derechos fundamentales al buen nombre y la honra, toda vez que este último ubicó en su residencia, casa No. 61, urbanización Caño Cristales, adquirida a esa constructora, dos pancartas en las que se expresaba que las viviendas eran una estafa, aunado a que interceptaba potenciales compradores de las casas para que no adquirieran viviendas allí utilizando el mismo argumento.

El doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN, fungiendo como Juez Segundo Penal Municipal de Calarcá, profirió el 2 de noviembre de 2011 sentencia condenatoria en contra del señor CARLOS ALBERTO TAMAYO PALACIO por los punibles de Injuria y Calumnia. Decisión que tras ser impugnada, fue confirmada el 17 de febrero de 2012, por esta Corporación. Presentada la demanda de casación, la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 23 de mayo de 2012, resolvió inadmitirla.

Por la anterior decisión, el señor CARLOS ALBERTO TAMAYO PALACIO presentó denuncia penal en contra del doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN, señalándolo de ser autor del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN por no haber tenido en cuenta varios testimonios que acreditaban que lo consignado por él en las vallas era cierto, toda vez que las áreas comunes, incluidas zonas verdes, jardines, andenes, vías, piscina y parqueadero, son de propiedad del municipio de Armenia.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Señaló el Fiscal delegado como causal de preclusión, la definida como atipicidad de los hechos investigados, manifestando que no es posible atribuirle la conducta indicada por el denunciante al doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN, toda vez que después de llevar a cabo programa metodológico, encontró que la providencia cuestionada estuvo fundamentada sobre hechos y actuaciones existentes.

La anterior conclusión la derivó de los diferentes resultados de la investigación, entre los que encuentran los siguientes: Interrogatorio al indiciado quien recordó los hechos por los que emitió sentencia de condena, agregando que tal determinación fue confirmada en segunda instancia por este Tribunal y también se interpuso recurso de casación, sin que se encontrara irregularidad en la misma.

Testimonio del denunciante, quien señaló que su condena fue injusta porque el juez tenía suficientes elementos para determinar que era inocente, máxime cuando uno de los textos de sus pancartas era la transcripción de la escritura 3088 del 11 de diciembre de 2006 y en la actualidad, existe un proceso por estafa masa en contra de Castaño Sarmiento.

Entrevista con la fiscal que formuló acusación, Adriana Gaviria, que refirió que además de las vallas, el señor Tamayo efectuó comportamientos concomitantes que fueron analizados por el juez para adoptar la tesis de la Fiscalía. Entrevista de Eduardo Monsalve, quien fungió como agente del Ministerio Público, refirió que lo fallado fue acorde con lo debatido en juicio oral.

Entrevista de José Alejandro Arias Cruz, uno de los defensores que tuvo Tamayo Palacio, adujo no estar conforme con la sentencia, sin embargo, no era una discrepancia que le permitiera calificar la legalidad o no de la decisión. Copias de las decisiones de primera y segunda instancia y de la decisión de la Corte Suprema de Justicia. Copia del escrito de acusación. Copia de la acción de tutela del 19 de junio de 2010, a través de la cual el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia, ordenó a varios copropietarios de viviendas del conjunto Caño Cristales, entre los que estaba Carlos Alberto Tamayo Palacio que en el término de 24 horas contadas a partir de la notificación del fallo retiraran los avisos fijados en sus viviendas, los que anunciaban la venta de las mismas, por advertirse que los mismos tenía la finalidad de perjudicar el proyecto y presionar al constructor para obtener un arreglo en torno al problema que tenían con él. Como quiera que la mayoría de los argumentos de defensa de PALACIO TAMAYO tenían que ver con la supuesta responsabilidad del señor Gustavo Alberto Castaño en la conducta de Estafa, solicitó tener en cuenta que tal circunstancia fue analizada en la sentencia dejando claro que según lo aportado en el juicio oral con el certificado de antecedentes penales y constancia del SPOA de la Fiscalía General de la Nación, en contra de aquel no se había proferido fallo de condena, ni siquiera se había vinculado formalmente a una investigación a través de una formulación de imputación. Además, que tal análisis lo efectuó exclusivamente para resolver la tesis de la defensa de exceptio veritatis o prueba de veracidad, que consiste en señalar que al haberse ejecutado la conducta punible, lo predicado en contra de Castaño Sarmiento no puede considerarse como delito, pero únicamente en ese contexto y no para eximirlo de responsabilidad en otro proceso y así se dejó consignado en la sentencia. Agregó, que la labor del juez se limita exclusivamente al estudio de las pruebas que legal y oportunamente fueron introducidas por las partes procesales en el juicio oral y por eso, cuando el doctor Beltrán Mayorquín expuso que en contra de Castaño no obraba en ese momento constancia de vinculación a proceso penal, lo hizo, según los medios probatorios obrantes.

Insistió en que los errores señalados por el denunciante se centran en que el juez no examinó la conducta de Gustavo Alberto Castaño en el negocio jurídico que los unió, lo que no es cierto porque sí se tuvo en cuenta pero desde la perspectiva de ausencia de antecedentes legalmente expedidos y no de los que en un futuro se pudiera llegar a tener.

En torno a los reproches elevados por el señor Carlos Alberto Tamayo Valencia acerca de la valoración de algunos testimonios, refirió que lo que aquellos señalaban en síntesis era lo relacionado con la compraventa realizada entre éste y Gustavo Castaño y lo que se investigaba en esa actuación era el proceder en contra del último y la información que en ese momento se pudiera aportar para el proceso que se dice actualmente se adelanta en contra de Gustavo Castaño por el delito de estafa, lo cual no desnaturaliza lo investigado en ese proceso.

De todas maneras, no se puede pregonar la intención de tergiversar las pruebas para que apuntaran a otra dirección. Bajo las anteriores precisiones, advierte que no concurre el aspecto estructural del tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, ostensiblemente contrario a la ley, por cuanto el funcionario aplicó lo que su razonamiento lógico le indicaba y era el análisis ponderado de las pruebas, guardando coherencia entre el escrito de acusación y la sentencia. Finalmente, refirió que sin tener la intención de señalar si fue afortunada o no la decisión tomada por el doctor Beltrán Mayorquín porque este proceso no constituye una tercera instancia, sí referiría que el punible de Prevaricato consiste en una evidente contradicción entre lo normado y lo actuado, que se advierte a simple a vista, en este evento no se configuró. INTERVENCIÓN DE LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES E INTERVINIENTES Denunciante El señor TAMAYO PALACIO expuso que en el proceso que se siguió en su contra lo condenaron porque encontraron inocente del delito de estafa a GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO SARMIENTO, es decir, que lo juzgaron a él. Hizo referencia a algunos apartes de la sentencia para resaltar que el juez se contradijo, señalando a manera de ejemplo lo consignado en el ordinal 6 del folio 17, en el que dice en la escritura no se advierten vicios, pero en el folio 20, refiriéndose a la misma escritura, dijo que hubo sendos errores atribuibles a instancias notariales y registrales.

Expuso que tal documento es el motivo de toda la problemática y si el juez encontró que existían errores notariales y registrales, no debió minimizarlos. En torno a la pancarta, cuestionó que el Juez dijera que si bien se basaba en el contenido de una escritura pública, no señaló el coeficiente de propiedad referido en las escrituras de compraventa y que las áreas comunes las disfrutaba y gozaba la comunidad de Caño Cristales, toda vez que ese coeficiente no existía, por el contrario, que figure en las escrituras de compraventa es la prueba fehaciente de que fue estafado pues en realidad era inexistente.

Adujo que los errores de la figura de conjunto cerrado o unidad inmobiliaria cerrada no son simples como lo señaló el juez sino de fondo, porque no cumple con los requisitos esenciales de la ley 675, artículo 1, 4 y 6. Reiteró que en la escritura pública no existe copropiedad de los bienes comunes, son solamente unas casas y eso no es régimen de propiedad horizontal.

Explicó que Castaño Sarmiento les hizo creer que era propiedad horizontal, haciéndoles inscribir en sus predios tal figura, pero no lo hizo en la general. Asegura que en el certificado de tradición registra que esa matrícula inmobiliaria fue cerrada. Por lo expuesto, solicitó negar la petición de preclusión. Apoderado del denunciante Acerca de la petición de preclusión, sostuvo que la misma se centró en la dificultad de probar el dolo, toda vez que el ente acusador se limitó a partir de lo objetivo, cuando en la decisión cuestionada es evidente que no se configuraban los delitos de injuria y calumnia.

Solicitó que no se acepte la petición de cesación del procedimiento y se invite a la Fiscalía a que cumpla con su deber, profundizando en la averiguación y demostración del dolo, que no es sencilla pero que en atención a los yerros tan ostensibles en que incurrió el juez Mayorquín llevan a una persona a pensar que hay algo más que fiabilidad del ser humano. Finalizó aseverando que no descarta que el juez se haya podido equivocar, pero le encuentra razón a su defendido de que esté absorto.

Defensor del indiciado El apoderado del Juez Beltrán Mayorquín sostuvo que el ahora denunciante ejerció su defensa material y jurídica a través del defensor público asignado, además que es evidente que no es un sujeto pasivo sino que impulsa y defiende sus actos. Sobre el delito atribuido a su representado, manifestó que el mismo no existió y recordó el principio de la necesidad de la prueba, según el cual, el conocimiento al juez únicamente le puede llegar por la práctica de la prueba, no conocimientos externos, sino lo que se debata en ese juicio oral y eso fue lo que relató el fiscal para respaldar su solicitud.

Adujo que la decisión cuestionada fue motivada en debida forma, con respeto al principio de congruencia, inmediación, donde su representado observó y consideró los pormenores de los distintos medios de prueba y que se ajustaron al rito procesal. Además, resaltó que el ente fiscal no solo adujo que la decisión se amparó en el debate mismo, sino en precedente jurisprudencial y en decisión del Procurador General sobre la libertad de expresión y la no existencia de imputación o vinculación formal para el momento procesal.

Destacó de la documentación que allegó la Fiscalía, una certificación que emitió y que fue introducida a juicio, en la que se mencionó que Castaño Sarmiento no era indiciado en un proceso penal, lo que controvierte los argumentos del denunciante. Hizo mención a diferentes providencias sobre la estructura del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, resaltando que el funcionario público debe ser consciente de que la decisión es contraria a derecho, lo que en este caso no ocurrió. Frente al examen de tipicidad, refirió que de forma escueta consistió en emitir una decisión que no convenció a quien en este asunto se le reconoció la condición de víctima, pero que en el acto origen tenía una posición de victimario, superándose en ese asunto los grados de conocimiento, inferencia, probabilidad y más allá de toda duda razonable, lo que estructura la no existencia del asunto y el motivo por el cual es coherente la petición del fiscal.

CONSIDERACIONES El representante del ente acusador presentó solicitud de preclusión fundada en la causal estipulada en el numeral 4 del canon 332 del Estatuto Procedimental Penal, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”, debiendo la Sala precisar que estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes elementos probatorios que indiquen su posible existencia, se encuentra facultado en virtud del artículo 332 de la Ley 906 del solicitar al juez, no existiendo mérito para continuar con la acción penal y siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales contempladas en el mencionado artículo, la preclusión de la investigación. Para el efecto, recuérdese que la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la que, al no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada.

En lo referente específicamente al delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, arguyó el denunciante respecto del Juez Segundo Penal Municipal de Calarcá, doctor Henry Hernán Beltrán Mayorquín, que su decisión desconoció varios medios de prueba que permitían establecer que lo dicho por él era cierto y que en efecto, Gustavo Alberto Castaño Sarmiento había incurrido en una estafa, conclusión a la que llegó porque la vivienda que en un principio se le había vendido en un conjunto cerrado, posteriormente se limitó al inmueble residencial porque las zonas sociales fueron entregadas al municipio de Armenia.

Agregó que incluso en contra del referido se adelanta un proceso por ese delito ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia y que ello era conocido por el Juez Segundo Penal Municipal de Calarcá porque Castaño Sarmiento lo mencionó cuando rindió declaración en el juicio oral. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, debe advertir la Sala desde ya que los argumentos esgrimidos por el denunciante no están llamados a prosperar, esto, porque como manifestara la Fiscalía, y se explicará a continuación, no se presenta un elemento sustancial de la conducta punible, esto es, la tipicidad.

En ese acápite puntual, el Juez analizó si era acertada la posición de la defensa del ahora denunciante en aseverar que CASTAÑO SARMIENTO había incurrido en la conducta punible de estafa y por eso debió analizar, conforme a las pruebas obrantes en la actuación, si se advertía la comisión del mismo. Frente a tal punto, irradia la mayor inconformidad del señor TAMAYO PALACIO cuando en su denuncia y en el discurrir de la audiencia de preclusión, aseguró que el funcionario había analizado la conducta de CASTAÑO SARMIENTO cuando éste no estaba en juicio.

Del contenido de la decisión señalada y las afirmaciones que fue emitida contraria a la ley, se advierte de manera conjunta que si bien es cierto el ahora indiciado hizo precisiones sobre el punible de ESTAFA respecto de GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO SARMIENTO, lo hizo en aras de dar respuesta a la teoría de la defensa, se itera, quien señaló que se había probado la veracidad de las afirmaciones del denunciante.

En ese contexto y no con otro ánimo que analizar de teoría de la defensa, el A Quo estimó que “prima facie no se avista que GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO, haya incurrido en la comisión del delito de Estafa, debido a que el injusto típico señalado requiere para su estructuración la obtención de un provecho ilícito ya sea para sí o para un tercero, el correlativo perjuicio o detrimento patrimonial ajeno, la inducción o mantenimiento en error a otra persona y el despliegue de artificios o engaños”.

Y a continuación, hizo la siguiente precisión: “Sin que asista a esta instancia, ánimo de suplantar o hilvanar en los asuntos de jueces y fiscales que puedan conocer de venideras investigaciones por los hechos resaltados por la defensa técnica y material; lo cierto, es que en el juicio oral, se incorporaron como pruebas la Certificación de Antecedentes Judiciales emanada del Departamento Administrativo de Seguridad y Constancia de Consulta en S P O A- base de datos de la Fiscalía General de la Nación – documentos que sometidos a la asunción intelectual del juzgador, indicaron que GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO, para ese momento no se encontraba condenado por delito doloso o preterintencional, ni vinculado en calidad de encartado o imputado mediante indagatoria –ley 600 de 2000- o audiencia de formulación de imputación –ley 906 de 2004” Continúo el fallador analizando el contrato celebrado entre denunciante y denunciado, la posibilidad de un beneficio patrimonial por parte de CASTAÑO SARMIENTO, para concluir que en principio y según lo aportado en esa actuación, no se podía aceptar que el señor CASTAÑO SARMIENTO incurrió en el punible de ESTAFA y por ende, eran ciertas las aseveraciones del señor TAMAYO PALACIO.

No siendo suficiente lo anterior, pasó a analizar si la valla y el pendón fijados en la vivienda de TAMAYO PALACIO atentaban contra la integridad moral de CASTAÑO SARMIENTO y la Constructora Centenario, estudio que efectuó teniendo en cuenta si la información brindada en esos anuncios transmitía universalmente a la comunidad la misma información que al ofendido, concluyendo que ello no era así, pues CASTAÑO SARMIENTO contó que se comunicó con TAMAYO PALACIO sin que éste tuviera el ánimo de vender su casa como en realidad exponía en los citados medios.

Igualmente, teniendo en cuenta que la injuria requiere la conciencia y voluntad de deshonrar, analizó las circunstancias que rodearon los hechos, los medios utilizados y los antecedentes en relación con los sujetos, advirtiendo que existían circunstancias que permitían demostrar la carga emocional de animadversión en contra de CASTAÑO SARMIENTO por parte de TAMAYO PALACIO, lo que según sus palabras “determinó en grado sumo la fijación de la valla y pendón referidos”.

Consideró adicionalmente que el ánimo injurioso no depende de las palabras en su sentido natural, “sino más bien de la ocasión y de la intención con que se profieran. Las palabras dependen de la intención con que el sujeto agente las expresa. De ahí que una palabra halagadora pueda querer significar todo lo contrario (ironía), lo mismo que los actos o gestos”.

Los anteriores apartes de la decisión cuestionada revisten especial importancia para la Colegiatura, pues nótese que el denunciante se centra en resaltar que lo contenido en las pancartas por las cuales se le acusó consignaba afirmaciones reales, de allí que su condena fue errada. Para la Sala, la sentencia proferida por el Juez Henry Hernán Beltrán Mayorquín fue juiciosa, profunda y fundamentada en las pruebas debatidas en juicio oral, donde se analizaron diferentes puntos de vista conforme a las teorías planteadas por las partes, llegándose a la conclusión que la que había sido acreditada había sido la de la Fiscalía. En efecto, el estudio ponderado del Juez no solo valoró el sentido literal de la valla y el pendón cuestionado, como al parecer pretendía el ahora denunciante, sino que analizó el animus injuriandi del investigado, CARLOS ALBERTO TAMAYO PALACIO.

Sobre el análisis en este tipo de delitos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto AP351 del 25 de enero de 2017, con ponencia del magistrado Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa, expuso: “En este orden, la esencia de la injuria está determinada por el ánimo del injuriante, a saber, su conciencia acerca del carácter lesivo, gravoso, de la acción que imputa.

De allí que se sostenga que su carácter injurioso no depende de las expresiones o lenguaje que se utilice, ni de la indignación, aflicción o rechazo que genere en su destinatario, sino en el ánimo de afectar su dignidad moral. Así, más allá de la existencia de imputaciones que afecten la autoestima o se perciban como agravios, se requiere que tales expresiones tengan la intención de lesionar la integridad moral del sujeto pasivo, elemento subjetivo que, de no verificarse, conduce indefectiblemente a la atipicidad de la conducta.

Ahora bien; hay expresiones que por su contenido gramatical llevan implícito el ánimo de injuriar, ya que su significado constituye un verdadero descrédito o menosprecio en sí mismo considerado. No obstante, ello no exime del análisis de la intencionalidad del agente, pues, incluso cuando las imputaciones son objetivamente injuriosas, el contexto de la acción o expresión puede estar acompañado de un ingrediente subjetivo distinto del ánimo de lesionar el bien jurídico tutelado”.

Conforme a la anterior cita jurisprudencial, se evidencia que el método utilizado por el doctor Beltrán Mayorquín para estudiar la ocurrencia del delito de INJURIA estuvo acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues analizó en contexto la fijación de las vallas y pendones y el motivo por el que lo hizo TAMAYO PALACIO, concluyendo que su intención no era informar, ni expresar su opinión, sino causar daño a Gustavo Castaño Sarmiento y la Constructora Centenario.

En cuanto al punible de CALUMNIA, también quedó suficiente demostrado que GUSTAVO ADOLFO CASTAÑO SARMIENTO no estaba siendo investigado por la Fiscalía en ese momento por el delito de ESTAFA y pese a que TAMAYO PALACIO aseguró que sí, lo cierto es que los medios de prueba documentales presentados en esa actuación, tales como la Certificación de Antecedentes Judiciales expedida del Departamento Administrativo de Seguridad y Constancia de Consulta en S P O A- base de datos de la Fiscalía General de la Nación-, permitieron que el Juez llegara a la conclusión cuestionada.

Debe agregarse igualmente, que los citados documentos no fueron los únicos medios de prueba analizados por el juez para verificar si el señor CASTAÑO SARMIENTO había incurrido en el punible atribuido por TAMAYO PALACIO, toda vez que también tuvo en cuenta que el señalamiento consistía en que las casas eran una estafa y el problema se presentó con las áreas comunes de la urbanización por su doble condición jurídica, situación que pese a tratar de ser solucionada por CASTAÑO SARMIENTO con acciones civiles y administrativas, fue el medio de coacción que usó TAMAYO para que arreglara la problemática.

En igual sentido, valoró que existía una orden anterior por un juez de control de garantías en el sentido de retirar las vallas y pendones, mandato que si bien TAMAYO acató en un principio, desconoció volviendo a instalarlos. Todas esas circunstancias debatidas en un juicio oral y público llevaron al doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN a tomar la decisión cuestionada, sin que se advierta que la misma diste del ordenamiento jurídico y por el contrario, fue el resultado de un análisis de los diferentes medios de conocimiento sometidos a su respectiva contradicción. Ahora bien, el hecho de que en la actualidad GUSTAVO ALBERTO CASTAÑO SARMIENTO esté siendo juzgado por el tipo penal de ESTAFA por los mismos hechos que denunciaba el señor TAMAYO PALACIO, no convierten la sentencia proferida en su contra en prevaricadora, pues como ya se explicó, los medios de conocimiento aportados en ese momento no permitían que el juez Beltrán Mayorquín pudiera deducir que sí lo estuviera, de manera que como lo señalara el defensor del denunciante, tales circunstancias deberán ser debatidas en una acción de revisión, en caso de que CASTAÑO SARMIENTO llegué a ser encontrado responsable del punible mencionado.

Para la Sala, los argumentos expuestos por el denunciante pretenden reabrir una situación que ya fue objeto de discusión en diferentes instancias, pero que de ninguna manera constituyen el tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, del que pretende acusar al Juez Beltrán Mayorquín. Acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, sobre el delito de prevaricato por acción, según el cual, este encuentra su realización cuando “el servidor público, según la órbita de sus funciones oficiales, en la definición de un asunto sometido a su decisión profiere resolución o dictamen, ostensiblemente contrarios al sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situación de injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectación a la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa.”, no puede esta Corporación colegir tales situaciones del fallo condenatorio del Juez, pues en su actuación, contrario a lo planteado por el denunciante, se observa el respeto por las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, así como el acatamiento de las normas procesales, entre ellas, las referentes a la valoración probatoria, la motivación de los fallos judiciales y a sus deberes como administrador de justicia. En este sentido, no advierte esta Sala, una contradicción de la decisión judicial con el mandato legal, pues contrario a ello, debe señalarse que se efectuó un análisis de los hechos relacionando el acervo probatorio hasta llegar a un fallo que de ninguna manera en el sentir de esta Corporación vulneró el bien jurídico tutelado de la recta y equilibrada administración de justicia. De otro lado, aunque el defensor del denunciante mencionó que la Fiscalía debía ahondar en su investigación para tratar de probar el dolo y no quedar en la parte objetiva teniendo en cuenta los evidentes yerros en que incurrió el Juez en su decisión, no mencionó ni explicó en qué consistían esos errores, de allí que no le asista razón en su oposición. Itérese que en este evento, no encuentra la Sala que el juez al proferir su sentencia presentara algún tipo de irregularidad que afectara o entorpeciera intencionalmente un acto en ejercicio de sus funciones, a ese respecto, agréguese además, que no existen elementos probatorios o siquiera indiciarios que permitan inferir tal conducta por parte del denunciado.

En consecuencia, al acreditarse los presupuestos determinados por el canon 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, deberá accederse a tal solicitud. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal- RESUELVE PRECLUIR la actuación adelantada en contra del doctor HENRY HERNÁN BELTRÁN MAYORQUÍN, por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ HORACIO MUÑOZ ECHEVERRY MARIA LILY NARANJO PATIÑO