CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/Características de la conducta en cuanto a la tramitación de procesos contractuales con la finalidad de beneficiar a un proponente. PRUEBAS/Valoración. “Es importante indicar, que como lo ha explicado anteriormente esta Corporación, el principio de selección objetiva no está expresamente definido en el artículo 209 de la Constitución Política, pero sí se infiere del mismo que la escogencia dentro de una licitación pública, debe hacerse sobre el ofrecimiento que más favorezca a la entidad, sin tener en cuenta otros factores subjetivos.
(…). El tipo penal de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales establecido en el artículo 410 del C.P, hace referencia a tres etapas de ejecución, esto es, al tramitar, celebrar o liquidar contratos, sin observancia de los requisitos legales, según lo descrito en el artículo 410 del Código Penal. La defensa se duele que el juez de primera instancia valoró de manera parcial las pruebas presentadas y que le dio valor a algunas que no lo tenían, como el testimonio del investigador líder del caso, sin embargo, encuentra la Sala que todas esas manifestaciones que se hicieron por él y que no fueron soportadas con prueba documental o testimonial, no tenían un fin diferente a demostrar las razones por las cuales se dio inicio a una investigación que culminó con los resultados ya conocidos, esto es, lográndose probar que en efecto el acusado, junto con la junta directiva de la entidad, direccionó una licitación que no era necesaria para que ésta fuera ganada por una empresa en la que tenían interés directo o indirecto, como aconteció con el ex alcalde de Armenia.
(…). No es cierto tampoco, que se le cuestione al procesado por lo que debió o no debió hacer, pues lo que está plenamente probado es que éste ejecutó un papel importante en el trámite de la licitación, modificándola, haciendo adendas, señalando fechas, imponiendo condiciones, disponiendo la apertura sin darle oportunidad a los interesados para trasladarse a esta ciudad, cuando tenía conocimiento de la ubicación de los mismos, y sin que sea excusa aducir que allí estuvieron muchos que no estaban de acuerdo, pues los que importaban eran los que habían adquirido el pliego de condiciones y pretendían licitar, independientemente de los adeptos o detractores que por vivir en esta misma ciudad pudieron, primero, conocer de la fecha señalada con apenas 15 horas de anticipación y luego intervenir, de una u otra forma.
En conclusión, como quiera que DIEGO PATIÑO CASTAÑO, al suscribir los actos administrativos tendientes a dar trámite a la licitación 001 de 2007 en las condiciones descritas anteriormente, omitió el deber de verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales de la contratación, incurrió en la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal, sin que pueda justificar su actuar doloso en el hecho de no haber suscrito ningún documento de intención o de selección de persona natural o jurídica, pues se recuerda, la alternatividad de los verbos rectores, permite sancionar a quien tramita, que fue precisamente lo que hizo el Gerente de la EPA, así haya renunciado con posterioridad y el proceso se haya suspendido.”.
CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, 26 de octubre de 2016. Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier. Radicación N°40383; Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal. M.P Claudia Patricia Rey Ramírez. Radicado 63-001-60-00059-2008-01462 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2007-00015 ACUSADO: DIEGO PATIÑO CASTAÑO DELITO: CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES VÍCTIMAS: CONTRALORÍA MUNICIPAL ARMENIA Y EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No.020 Armenia, Quindío, febrero siete (7) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: febrero doce (12) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:30 a.m Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 7 de noviembre de 2017, a través de la cual condenó a DIEGO PATIÑO CASTAÑO por el delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, por el que fue convocado a juicio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de septiembre de 2006, la Junta Directiva de las Empresas Publicas de Armenia (E.P.A) puso a consideración el inicio del proceso licitatorio para la búsqueda de un operador especializado con inversión para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad, medida que fue aprobada por todos los miembros de la reunión, a excepción del vocal de control.
Para dar trámite a tal proceso, el 12 de enero de 2007 se inició la licitación para la celebración del contrato de Operación con Responsabilidades de Inversión en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, actividades complementarias en la ciudad y un fondeo del patrimonio autónomo que contribuyera al pago del pasivo pensional, estableciéndose como requisito esencial que el operador debía ser una Empresa de Servicios Públicos E.S.P, cuyo objeto social incluyera la prestación de servicios públicos domiciliarios anotados.
El proceso de licitación estuvo a cargo del ingeniero DIEGO PATIÑO CASTAÑO, Gerente de la entidad, a quien le correspondía ordenar y dirigir la ejecución de los procesos de selección y realizar los actos inherentes a la actividad contractual, según lo establecido en el Manual de Contratación de la EPA- E.S.P. En ejercicio de sus facultades, ordenó la apertura de la licitación Pública 001 de 2007 mediante resolución 0036 de enero 23 del 2007.
Luego de la publicaciòn de los pre-pliegos, se decretó la apertura de la misma y fijó la fecha de cierre el 14 de febrero de 2007 a las 4:00 p.m. Durante todo el trámite de licitación, PATIÑO CASTAÑO en ejercicio de sus funciones, realizó las siguientes adendas: Nro.01 del 29 enero de 2007: cambió la fecha del cierre para la adquisición del pliego de condiciones.
Nro.02 del 8 de febrero de 2007: cambió los términos de referencia y requisitos de participación. Nro.03 del 9 febrero de 2007: modificó parcialmente la adenda 02. Nro.04 del 10 febrero de 2007: modificó el pliego de condiciones y la adenda Nro.02. Nro.05 del 12 febrero de 2007: corrigió la adenda Nro.03. Nro.06 del 13 febrero de 2007: modificó el cronograma de la licitación. Nro.07 del 16 febrero de 2007: modificó los términos iniciales en cuanto a la garantía de la seriedad de las propuestas.
Solamente con la adenda Nro.2, se introdujeron 62 enmiendas al pliego licitatorio. Varias firmas adquirieron el pliego de condiciones y la Unión temporal aguas de Armenia, el 20 de febrero de 2007 hizo entrega de la propuesta correspondiente, sin embargo, la fecha señalada para la audiencia de cierre fue suspendida por orden de un Juzgado y levantada la misma, se notificó al gerente de la novedad, el 5 de marzo de 2007 a las 5:14 p.m quien habilitó el día siguiente de 8 a 9 de la mañana del día siguiente para la entrega de propuestas dentro de la licitación y apertura del sobre Nro.1.
Así mismo, autorizó el día 12 de marzo de 2007 a las 4 de la tarde la apertura de la urna por parte de los claveros y del sobre Nro. 2. El día 6 de marzo de 2007, fue presentada únicamente la propuesta de la Unión Temporal Aguas de Armenia para la licitación pública. Durante la diligencia se desplegó una intervención por algunos ciudadanos y sindicalistas que perturbaron el procedimiento, sin embargo luego de varias horas de diálogos se dispuso la apertura del sobre No.1.
Por las anomalías denunciadas respecto al proceso de licitación se adelantó investigación contra DIEGO PATIÑO CASTAÑO, Gerente General para la época de los hechos de la EPA por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTOS DE REQUISITOS LEGALES de conformidad con el artículo 410 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por él, por lo cual se adelantó el juicio correspondiente que culminó con la sentencia de condena que fuera objeto del recurso vertical, donde se le impuso una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de 66.6 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de ochenta (80) meses y le concedió el sustitutivo penal de la prisión domiciliaria.
En la misma decisión ordenó copias para investigar a Martha Inés Martínez Arias, Blanca Roció Zuleta Gaviria, Luis Hernán Giraldo Zuluaga, Guillermo Jaramillo Arcila y Helio Fabio Villanueva, estos últimos cuatro, miembros del comité evaluador de la época. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo luego de mencionar los acuerdos bajo los cuales se creó y se han reformado las Empresas Publicas de Armenia, encontró acreditado que el señor PATIÑO CASTAÑO fungía como Gerente General de la entidad para la época de los hechos, esto es a finales del segundo semestre de 2006 y comienzos del primero de 2007, dándose bajo su mando la apertura de la licitación pública 001 de 2007.
Indicó el proceso sobre el cual se desarrolló la licitación, resaltando que si bien uno de los motivos por los cuales se pretendía la privatización de la EPA, era el presunto déficit en el pasivo pensional de la entidad con cifras oscilantes entre los $145.000.000.000 y $150.000.000.000 extrañamente durante la presentación de la oferta económica la Unión Temporal Aguas de Armenia, hizo alusión a un pasivo de $40.000.000.000 que era el valor que correspondía realmente, información esta que fue corroborada por el ex presidente del sindicato de la empresa Hugo León Echeverry García y el miembro de la veeduría ciudadana Alejandro Rodríguez Torres, lo cual aceptó la propia testigo de la defensa Martha Inés Martínez Arias, secretaria de la EPA para la época de los hechos.
Manifestó que si bien dentro de las funciones del acusado como gerente se encontraba las de acatar las directrices y lo que dispusiera la junta directiva, ello no incluía obedecer decisiones contrarias a la ley y a los reglamentos, ni mucho menos expedir a toda costa, actos administrativos ilícitos para el fin perseguido. Frente a las adendas expedidas por PATIÑO CASTAÑO, consideró que fueron totalmente violatorias de los principios de la contratación, donde de manera dictatorial la junta directiva y él, como gerente general de la empresa, impusieron de forma caprichosa requisitos imposibles de cumplir hasta para una empresa multinacional con la experiencia de las Empresas Públicas de Medellín, que al advertir todas las irregularidades de dicho proceso instauró toda una serie de acciones encaminadas a dejar sin efectos la licitación. Reiteró que en el proceso de licitación nunca se tuvieron en cuenta las recomendaciones ambientales sobre el manejo y conservación del recurso hídrico ni la descontaminación al agua utilizada, lo cual fue uno de los propósitos principales por los que se inició. En este orden de ideas, concluyó que sí se demostró el aspecto material del delito, al incurrir DIEGO PATIÑO CASTAÑO en la violación a los principios de imparcialidad y planeación de que trata el artículo 209 de la Constitucional Política y del Manual de Contratación de la EPA - E.S.P, y por consiguiente la responsabilidad del enjuiciado en su consumación, por ser un delito de conducta instantánea que no admite tentativa.
LA APELACIÓN El defensor del procesado presentó inconformidad respecto al fallo de primera, sobre los siguientes aspectos: “Vulneración al debido proceso, al principio de congruencia, el conocimiento para condenar y la prueba inexistente como soporte de la decisión del a quo. Indebida valoración de la prueba recolectada en el juicio oral y público La indebida aplicación de una normatividad que regla y estructura el sistema penal oral acusatorio, vigente a partir de la Ley 906 de 2004.
El haber permitido la práctica de una prueba no autorizada de esta forma en la oportunidad probatoria correspondiente. La emisión de compulsa de copias que se ha ordenado por el Juzgado de primera instancia en la parte motiva del fallo recurrido. Solicita la revocatoria de la decisión del a quo y el consecuente fallo de absolución, en razón de la ausencia de prueba de varios hechos que soportan la decisión de instancia, el alcance o valor otorgador a diferentes pruebas de cargo y descargo que no poseían y la no valoración de los medios probatorios existentes y su consecuente incidencia en la decisión. En cuanto a la primera hipótesis, alegó que la decisión del a quo se motivó en los presuntos problemas de vertimiento y descontaminación de aguas que no obraban en las actas de la junta directiva ingresadas por la defensa como pruebas de descargo, sin tener en cuenta realmente el pasivo pensional que fue la verdadera causa por la cual se imputó, acusó y solicitó condena en contra de DIEGO PATIÑO, imprimiéndole con ello un ingrediente adicional a lo contemplado por la Fiscalía, haciendo más gravosa la situación de su defendido.
Arguyó que los actos de gestión realizados por el acusado fueron consecuencia directa de la decisión de la junta directiva luego de un análisis de la situación financiera, administrativa y el pasivo pensional, por lo tanto no podía PATIÑO CASTAÑO abrogarse facultades propias de dicha junta. Frente a la “indebida valoración de la prueba recolectada en el juicio oral y público”, argumentó que el despacho de primera instancia desconoció la prueba número trece de la Fiscalía, por medio de la cual se introdujo el manual de funciones que incluía tanto las del Gerente como las de la junta directiva de las Empresas Publicas de Armenia, tornándose diferentes las consideradas por el fallador a las allí establecidas.
Manifestó que la valoración de varios de los testigos de cargos y descargos, fue de manera parcial, pues el testimonio del investigador líder del caso Néstor Ramón Sierra no fue analizado, estableciéndose como cierto todo lo indicado por este en el juicio, sin tener en cuenta el registro digital de la audiencia donde incluso él mismo indicó que muchas de sus declaraciones no estaban soportadas en ninguna de las pruebas introducidas.
Del mismo modo, hizo referencia al testimonio de la señora Martha Inés Arias, alegando que la afirmación del juez de primera instancia, sobre que esta había hecho alusión a un valor del cálculo actuarial sobre la verdadera cifra del pasivo pensional, no era cierto, porque la testigo solo se enfocó en dar lectura a las actas de la junta directiva de la EPA por ser la secretaria para la época de los hechos.
Menciona que la declaración de Edgar Giraldo Herrera, Subdirector de Ejecución de Políticas Ambientes de la CRQ en ese tiempo, aclaró la causa por la cual no se incluyeron en la licitación los aspectos de los vertimientos de aguas, tratamiento o similares. Afirmó que la apertura de la licitación que realizó el acusado, no fue una situación caprichosa, sino un acto propio de su cargo y derivado de una decisión de la junta directica de la EPA, la cual se tomó con fundamento en diversos estudios realizados desde el año 2005, encontrándose cada uno de los actos realizados por él debidamente soportados.
Alegó que no se le puede endilgar responsabilidad a su representado pues al juez no le es permitido basarse solamente en las consideraciones de lo que PATIÑO debió o no hacer, porque tornaría el juicio en subjetivo. Considera que el fallador incurrió en un falso juicio de identidad o de raciocinio al no analizar los antecedentes del proceso licitatorio, tales como las Actas de la Junta Directiva, descontextualizando la realidad del momento y las diferentes decisiones tomadas en diez años que han trascurrido desde la apertura de la licitación pública.
Dice que las actas de la junta directiva de la EPA, acreditaban los motivos, razones y sustentos de los requisitos específicos, sin que se vulneraran los principios constitucionales de la contratación, sino por el contrario buscaba el cumplimiento de unos requisitos específicos para así blindar el procedimiento, el cumplimiento en el servicio y la capacidad de quien presentara la propuesta.
Comunicó que el principio de publicidad siempre se respetó, pues mediante la página web de la empresa, se divulgaron los pre – pliegos y se señalaron claramente los pasos de la licitación y sus fechas, según lo aprobado por la junta directiva de la empresa, realizando incluso una invitación en el periódico El Tiempo. Resaltó que en el debate probatorio se demostró que DIEGO PATIÑO dio curso al proceso licitatorio como Gerente de la entidad, pero no suscribió documento alguno de intención de contrato o de selección de una persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal con empresa alguna, pues renunció al cargo y suspendió dicho proceso.
Hizo alusión a varias omisiones por parte del Juez, tales como que no tuvo en cuenta que la prueba 16 de la Fiscalía evidenció que el 30 de enero de 2007, el acusado contestó a todos los interesados en la licitación las observaciones realizadas, de los motivos por los cuales el pre – pliego tenía cada una de las condiciones, en especial el fondeo del pasivo pensional (oficio 5 de febrero de 2007), resaltando que una vez se plantearon sugerencias sobre el catastro y la experiencia de tres años se acogió la ampliación a los términos de la licitación, que fue objeto de una adenda que lo extendió hasta el 15 de febrero del mismo año, garantizando así un mayor término para los proponentes Expresó que la “indebida valoración de la prueba recolectada en el juicio oral y público y la primera compulsa de copias” hacía referencia a que los principios de imparcialidad, igualdad y planeación contractual se soportaron con la creación del comité evaluador por parte del Gerente, al cual el Juez les hace un falso raciocinio producto de una introducción de la Fiscalía como prueba descontextualizada.
Destacó que el juez hizo una falsa motivación con respecto a los motivos por los cuales se vendieron las acciones de Telearmenia, pues no fue para fondear el pasivo pensional, sino por orden expresa del entonces ex presidente Álvaro Uribe Vélez de liquidar Telecom y las tele - asociadas. En cuanto al reproche del Juez sobre la reanudación del proceso de presentación de las propuestas el día 6 de marzo de 2007, después de la notificación del fallo de tutela del Juzgado Tercero Civil Municipal, manifestó que no era cierto que se hubiera hecho a escondidas, pues al auditorio de la EPA acudieron de forma masiva diferentes personas para interrumpir la diligencia. Apoyándose en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y el Decreto 2591 de 1991, alegó que el término para presentar la propuesta no era solo el de la fecha de cierre de licitación, sino que, el mismo iniciaba desde la oportunidad de adquirir los pliegos hasta el 15 de febrero de 2007, siendo conocedores de ello todos los que participaron en el proceso.
Consideró que si su defendido hubiera causado la revocatoria del acto por medio del cual se inició la licitación, tal y como lo sugirió el Juez, dicho acto estaría viciado de nulidad por expedición irregular, causándose un daño antijurídico en la EPA que debe ser reparado, generándose un perjuicio económico para la empresa. Expuso que la compulsa de copias ordenada por el Juez de primera instancia en la sentencia, debe ser dejada sin efectos por parte de esta Corporación porque el análisis bajo la cual se sustentó dicha decisión no fue en armonía con las pruebas ingresadas en el juicio oral.
Por último, en cuanto a la “indebida aplicación de una normatividad que regla y estructura el sistema penal oral acusatorio”, citó varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia que hacen referencia a la estructuración del delito de Contrato Sin Cumplimiento de los Requisitos Legales. En conclusión, declaró que en la sentencia de primera instancia existieron errores de hecho por indebida valoración probatoria, así como vacíos de orden fáctico y jurídico para la estructuración de la decisión, solicitando la revocatoria del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito en contra de PATIÑO CASTAÑO, sumado a la no compulsa de copias en contra de Martha Inés Martínez Arias, Blanca Roció Zuleta Gaviria, Luis Hernán Giraldo Zuluaga, Guillermo Jaramillo Arcila y Helio Fabio Villanueva.
NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía luego de realizar un resumen de los hechos que suscitaron la investigación en contra del condenado y de los argumentos esgrimidos por el recurrente, indicó que la excusa de que el Gerente no podía oponerse a los deseos de la junta directiva de la EPA, no es válida, pues era él, precisamente, como el representante, quien debía estudiar el caso y realizar el pliego dentro de lo establecido en el ordenamiento legal.
Estimó que no se presentó indebida valoración de la prueba pues la Fiscalía no solo adujo los elementos que configuraban los aspectos en contra de PATIÑO CASTAÑO, sino que además los relacionó en sus alegaciones y en el caso de que por algún descuido se olvidara hacer mención de los mismos, si estos se encontraban debidamente probados por el acervo documental, testimonial o de información legalmente aducidos, debían ser valorados.
Manifestó que el defensor y su prohijado pecaron por ingenuidad al considerar que no había trascendencia si no plasmaban en el pliego de peticiones los requisitos de ley, tales como la preservación de las cuencas hídricas y la descontaminación de las aguas residuales, que eran los aspectos más importantes pero que no fueron tenidos en cuenta bajo la premisa de que la empresa que la sustituyera debía continuar con esos estándares de calidad.
Resaltó que el recurrente dejó a un lado el testimonios del veedor ciudadano, del presidente del sindicato, los documentos de la Procuraduría, etc, donde se demostró que la reestructuración pretendida para las Empresas Públicas de Armenia en el año 2007 era un sofisma de distracción, comenzando por el actuario pensional inflado, dando con ello la sensación de un supuesto caos en el interior de la entidad.
En conclusión, consideró que con las pruebas llevadas a juicio oral se demostró que la EPA - ESP prestaba un excelente servicio, tal y como lo exhibe la certificación de ISO, por lo tanto, las motivaciones de los pre pliegos y pliegos para la privatización de la entidad eran totalmente infundadas. La Procuraduría por su parte controvirtió la posición del abogado defensor al reprochar que el A Quo hiciera remisión a la Ley 80 de 1993 y no al Manual de Contratación de la EPA, explicando que ambos eran aplicables al presente caso, pues la naturaleza jurídica de la empresa demostraba que la misma es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, pues así se desprende del Acuerdo Nº 011 de mayo 23 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Armenia, es decir, que todo los contratos que los entes públicos realicen se encuentran dentro de la categoría de contratos estatales.
Expuso, que la licitación 001 de 2007, al haber sido suscrita por el representante legal de una empresa del estado del orden municipal, la naturaleza administrativa permeaba todos sus procedimientos, además de tratarse de un contrato de concesión establecido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Se mostró acorde con la tesis de la Fiscalía y solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Son dos los problemas jurídicos que debe encargarse la Sala de resolver. El primero de ellos está relacionado con la supuesta vulneración del principio de congruencia por parte del Juez de primera instancia y el segundo con la responsabilidad del señor DIEGO PATIÑO CASTAÑO en el delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, esto es, determinar si se cuenta con elementos de prueba suficientes de los que se derive su participación a título de autor.
Principio de congruencia: Consideró el censor que existió vulneración al principio de congruencia por parte del A Quo, en razón a que para tomar la decisión se basó en un presunto problema de vertimiento y descontaminación de aguas que no obraba en las actas de la junta directiva de la EPA, haciéndole más gravosa la situación a su defendido, sin embargo considera la Sala que el Juez hizo mención a este punto en virtud a que sumado a otros hechos, estableció que PATIÑO CASTAÑO no tuvo en cuenta los procedimientos sobre los cuales debía realizarse la licitación, pues pese a que la CRQ le dio a conocer a través de un análisis técnico que el pre pliego de condiciones no cumplía con los requisitos y requerimientos necesarios exigidos por ley, al no hacer alusión a estos dos problemas, decidió excluirlos del pliego definitivo, circunstancia que se acreditó con la lectura del documento expedido por la CRQ por el testigo Edgar Giraldo Herrera, Ingeniero forestal, encargado de la evaluación. La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante sentencia del 26 de octubre de 2016 con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, sobre el principio de congruencia indicó: “Este principio se erige en una garantía derivada del debido proceso, por cuanto busca asegurar que el procesado en caso de ser condenado lo sea por los mismos cargos objeto de acusación, sin que se le sorprenda en la sentencia con imputaciones novedosas frente a las cuales no pudo ejercer el derecho de contradicción.” (…) En ese orden, se transgreden los principios en los siguientes eventos: -Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles. -Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación. -Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas. -Cuando se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).
Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en el presente asunto ninguna de las situaciones mencionadas ocurrieron, pues lo pretendido por el fallador fue hacer mención a una de las omisiones sobre las cuales se incurrió en el proceso licitatorio, sin que fundamentara su decisión en esa consideración exclusivamente, o sin que por ello, se le hubiese impuesto una pena mayor o por un delito que no fue contemplado en la acusación. Es evidente que el problema de aguas al cual se refirió el a quo y que según alega la defensa no se incluyó en la licitación, era un aspecto perfectamente conocido por todos, incluido el gerente de la EPA, luego, pretender que porque no se hubiese mencionado expresamente en los términos de la licitación, impide considerarlo para efectos de determinar si se presentó o no el delito por el cual se investigó, juzgó y condenó a DIEGO PATIÑO CASTAÑO, no deja de ser una falacia argumentativa que no tiene la connotación que quiere dársele.
Responsabilidad del acusado Una vez analizados los demás puntos cuestionados por el defensor en el extenso escrito de apelación, es evidente que su inconformidad con el fallo de primera instancia se centra en una supuesta indebida valoración de los medios probatorios presentados por cada una de las partes y como consecuencia de ello, la inexistencia de un conocimiento que permita deducir la responsabilidad de PATIÑO CASTAÑO. Para resolver el problema jurídico planteado es importante indicar que los principios constitucionales que orientan la contratación estatal, rigen todas las actuaciones que adelante la administración, ello en razón a que se encuentran consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
Para la configuración del delito de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, se requiere que el sujeto activo calificado, es decir un servidor público, en ejercicio de sus funciones incumpla los presupuestos sustanciales exigidos en un proceso de contratación u omita verificar su concurrencia en las etapas de celebración y liquidación. Respecto al elemento normativo de este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia dijo: “(…) la Sala ha sostenido que se trata del respeto y cumplimiento integral de los principios que rigen la contratación pública, tales como la planeación, economía, responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, los que están contenidos en el artículo 209 de la Carta Política, en la Ley 80 de 1993 –norma aplicable a la fecha de los hechos- y las disposiciones que la desarrollan.” “Como lo ha señalado esta Corporación, tal entendimiento deriva de una interpretación constitucional, acompasada con los valores y fines del Estado, pues con arreglo al Preámbulo y el artículo 2º de la Carta, corresponde al Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.” “Así mismo, el artículo 209 Superior preceptúa que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” (…) “Por su parte, los artículos 1º, 3º, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, disponen que el estatuto de la contratación pública tiene por objeto diseñar las reglas y principios que rigen la contratación de las entidades estatales, en cuyo desarrollo los servidores públicos tendrán en cuenta que al celebrar los contratos y en su ejecución, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos propósitos; y los particulares que adicional a la obtención de utilidades, coadyuvan en la consecución de objetivos y cumplen una labor social que, como tal, envuelve obligaciones.” Ahora bien, en el presente caso no se debate la calidad de empresa industrial y comercial del Estado que ostenta las Empresas Públicas de Armenia, tal y como se acreditó con los actos administrativos que forman parte de la actuación (Folio 1 a 19 cuaderno pruebas de la Fiscalía 1 a 16); por ello los servidores encargados de la contratación de este tipo de entidades deben atender los principios de la función administrativa, pues de lo contrario serán sancionados según lo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal.
Igualmente, se demostró que el señor DIEGO PATIÑO CASTAÑO ejerció como Gerente de la EPA, desde el 6 de julio de 2006 al 14 de marzo de 2007 por nombramiento que hiciere el Alcalde para esa época, David Barros Vélez, mediante Resolución No. 846 del 5 de julio de 2006. Así mismo, que en el ejercicio de las funciones conferidas por Ley, durante su mandato dio inicio a la licitación pública 001 de 2007, para la celebración del contrato de operación con responsabilidades de inversión en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias en la ciudad y un fondeo del patrimonio autónomo que contribuyera al pago del pasivo pensional.
En este orden de ideas, resulta oportuno recordar las pruebas practicadas en el trámite del juicio, a fin de poder determinar si se cuenta con el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, conforme lo exige el artículo 381 del Código Adjetivo. Dígase entonces que se recepcionó el testimonio de Andrey Flores Orozco, investigador del caso, quien afirmó que le correspondió el recaudo de toda la documentación de la E.P.A. y de la Junta Directiva de la misma, los oficios relacionados con el nombramiento del acusado como gerente de la entidad, el acta de la junta directiva 007 de septiembre 26 de 2006 mediante la cual se aprueba la citación a licitación pública, para la elección de un operador privado para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y servicios complementarios, entre otros, siendo enfático en señalar que no tuvo que ver con el análisis de los documentos, sino solo su recolección. Asimismo, se contó con el interrogatorio de Néstor Ramón Sierra Pérez, investigador líder del caso, quien arguyó que adelantó la investigación en razón a una serie de denuncias instauradas por la mala situación económica de la EPA en el año 2007, en el sentido de que no eran ciertos los cálculos sobre el alto pasivo pensional de $145.000.000.00 que se argumentaba existía en la empresa, ya que la licitación solo se había iniciado con el fin de favorecer a determinada compañía, estableciéndose requisitos exagerados para los oferentes, tales como la experiencia en la prestación de los servicios requeridos en 12 municipios dentro de los tres años anteriores, entre otros, para impedir una amplia participación en la misma, atentándose contra los principios de transparencia e igualdad.
Indicó el testigo que durante la investigación se puso en evidencia que los requisitos exigidos en la licitación hacían imposible la participación de los interesados en ofertar por la dificultad de cumplir con ellos, aunado a que se estableció un apretado cronograma para su desarrollo y se realizó la exigencia del pago del pasivo pensional.
Asimismo, se descubrió que no se tuvieron en cuenta importantes aspectos relevantes como la calidad del agua, el cuidado de las fuentes hídricas y el tratamiento de las ya utilizadas, además de que se ignoraron los pronunciamientos hechos sobre las falencias de la licitación por la Cámara de Comercio y la CRQ, dada la contaminación de la mayoría de las cañadas de la ciudad.
En el transcurso de su interrogatorio, la Fiscalía introdujo a través de este testimonio la fotocopia de la cédula del procesado 7.515.935; la Resolución 846 del 5 de julio de 2006, mediante la cual fue nombrado PATIÑO CASTAÑO por el Alcalde de ese entonces David Barros Vélez, con la respectiva acta de posesión, probándose la calidad de servidor público que ostentaba el acusado; el Manual de funciones de la EPA que corresponde al Acuerdo 025 de 2000, modificatorio del 005 del 04-06 de 1997, contentivo de las funciones de la Junta Directiva y del Gerente General de la entidad en el capítulo III, artículo 18 respecto al último, incluyendo la de adjudicación de contratos y en la contratación directa, la escogencia de la mejor opción, así como los requisitos para cada uno de los cargos, las funciones para el cargo de gerente previstas en los artículos 19 a 32 y las de contratación del 34 al 40;
La Resolución Nro. 001 de enero 3 de 2008, modificatoria de los Acuerdos 883 y 910 de 2007; El Acuerdo 0013 de octubre 8 de 2007 sobre la aprobación de los estatutos de las EPA y Junta Directiva conforme a la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos, firmado por el mencionado Alcalde de la época con nuevas funciones para el Gerente General y donde se transformó la entidad como Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Adicionalmente se admitieron como pruebas para el ente acusador el pre pliego de la licitación 001 de 2007, las resoluciones y circulares sobre agua potable y servicios públicos domiciliarios, los documentos CONPES, el pliego de condiciones que fue publicado a partir del 12 de enero de 2007 y la venta de pliegos que tuvo lugar del 19 al 30 de enero.
Igualmente, se contó con la declaración de Hugo León Echeverry García, expresidente del Sindicato de las Empresas Públicas, quien reveló que en varias oportunidades los trabajadores expresaron su inconformismo en cuanto a la privatización de la EPA, sin que pudieran parar el proceso licitatorio. Contó que el desacuerdo se basaba en la inexistencia de los motivos financieros, operativos y jurídicos que se indicaban para el cambio, pues bajo sus propios conocimientos se sabía que la empresa tenía unos índices de cobertura en la ciudad del 99% y una cultura de pago de los usuarios en un 95%, sin que tampoco existieran deudas financieras porque los activos eran muy grandes, lo que la convertía en rentable y auto sostenible.
En cuanto a los pliegos establecidos en la licitación 001 de 2007, refirió que estos eran cerrados, estrictos y condicionados, lo que ocasionó que compañías de la talla de Empresas Públicas de Medellín no pudieran participar en el proceso, por lo cual los trabajadores se asociaron con dicha empresa para interponer una acción de grupo y así poder defender los intereses de la entidad.
Relató que al tratar de evitar la privatización encontraron una relación sentimental entre el hijo de Gabriel Humberto Zárate Sánchez, integrante de la Unión Temporal Aguas Armenia, quien junto a otros socios se unieron para hacer propuestas a nivel nacional en cuanto acueductos y alcantarillados, con una familiar o una sobrina del doctor David Barros, lo que les indicó el motivo por el cual la licitación se había hecho tan cerrada y para favorecer a uno de los proponentes.
Frente a la pregunta realizada por el Fiscal, sobre la entidad con la que habían hecho el estudio que les confirmaba que el pasivo pensional no era de $140.000.000.00.oo, sino de $45.000.000.000, el testigo contestó: “Creo que se llama PASIVOCOL, que es del Ministerio de Vivienda y es la que da la cifra de los pasivos pensionales de las entidades estatales y otro, un pronunciamiento de la Procuraduría que ratificó que ese no era el valor real, sino mucho menos, además del conocimiento que teníamos nosotros internamente de que era imposible que llegara a esa cifra conociendo nosotros los temas financieros y contables de la entidad.” (Minuto 39:00 11/09/07) Seguidamente se escuchó el testimonio del señor Alejandro Rodríguez Torres, quien fungía como presidente de la Junta Ciudadana Municipal de esta ciudad para la época de los hechos.
Reveló que la Junta Ciudadana con el sindicato de la EPA coordinaron todo para la defensa del servicio público de acueducto, por lo cual acudieron a los diferentes organismos de control, dando a conocer todas las inconsistencias encontradas en el proceso de la licitación pública 001 de 2007. En cuanto al tema del fondeo del pasivo pensional, puso en evidencia que la EPA era accionista de la extinguida Telearmenia y producto de la venta de esta, recibió $70.000.000.000 por la liquidación de las acciones, por lo cual la administración anterior del Alcalde Mario Londoño había determinado que este valor sería destinado a fondear la totalidad del pasivo pensional, sin embargo al llegar la administración de Barros Vélez se tomó la decisión de que solo serían $20.000.000.000 los destinados para dicho fin.
Agregó que en el año 2011 hubo un fondeo adicional de $4.900.000.000 con el cual se pagaron las mesadas pensionales de los jubilados hasta el 31 de diciembre de 2013, encontrándose actualmente al día la empresa en ese punto, quedando sin sustento la excusa bajo la cual el ex Alcalde quiso privatizar la empresa en el año 2007. En lo referente a la calidad del operador especializado que se pretendía seleccionar con la licitación, indicó: “(…) pues la junta y el alcalde, sustentaron que llegaría a operar los servicios un operador con gran músculo financiero y fuerza técnica, demostrando los hechos lo contrario, pues en el momento de la coadyuvanza en el juzgado administrativo expresábamos de que la conformación de la Unión Temporal Aguas Armenia era muy particular inversiones Zárate Gutiérrez, socio mayoritario con el 78%, no era una empresa de servicios públicos, que el señor Luis Eduardo Belalcázar participante natural con un 10% dentro de la Unión no era empresa de servicios públicos, pues quienes prestaban la experiencia técnica directa era Ingeniería Total con el 10% y dos empresas de servicios públicos, Aguas de la Península y Aguas de la Guajira, donde en el tema financiero la EPA estaba catalogada como bajo y al compararse con estas, se evidenció que las últimas estaban también con riesgo financiero y el 10% que era Ingeniera total estaba en riesgo medio, entonces nosotros siempre cuestionamos el tal músculo financiero.” Concluyó que las cifras actualmente dicen lo contrario a lo que se planteó en el 2007 que pasaría con la EPA.
Se continuó con la declaración de Edgar Giraldo Herrera, ingeniero forestal de la CRQ para la época. Dijo que se le hizo entrega de una parte de la licitación sobre el manejo de recurso hídrico para que diera un concepto sobre lo que estaba plasmado en él, dado que en su momento la Corporación había otorgado la concesión de la EPA. Contó que una vez estudiado el proceso licitatorio, se consideró que en el mismo no estaba claro el manejo del recurso hídrico, ya que se miraba el consumo por separado de la producción de excedentes, debiendo desarrollarse estos dos factores de manera integral, pues no se tuvieron en cuenta las normas para la captación de las aguas, ni se mencionaba cómo iba a hacer la práctica de descontaminación de las mismas.
En último lugar, por la Fiscalía acudió a juicio Miguel Ángel Rojas, periodista quien relató todos los hechos sobre los cuales tuvo conocimiento que ocurrieron en la licitación 001 de 2007 y que expuso a la opinión pública en ese tiempo, sin que mencionara hechos nuevos sobre los que no se tuviera conocimiento. Como testigo de la defensa, el acusado DIEGO PATIÑO CASTAÑO explicó que se desempeñó como gerente de las Empresas Públicas de Armenia, entre el 5 de julio de 2006 al 13 de marzo de 2007, nombrado por el ex Alcalde David Barros Vélez.
Aseguró que la situación de la empresa era crítica desde el terremoto de 1999 ocurrido en Armenia, por la pérdida de agua, el arreglo y reposición de redes de alcantarillado, la entrega del “matadero” y del servicio de recolección de basuras, dejando de recibir ingresos por estos dos últimos conceptos; por lo tanto se planteó la búsqueda de un operador especializado que prestara los servicios de acueducto, alcantarillado y complementarios, al igual que pudiera fondear el pasivo pensional por $145.000.000.000, que sería pagado en 25 años.
Dicha iniciativa fue aprobada por la Junta Directiva de la EPA el 25 de septiembre de 2006, por lo que él como gerente, procedió a tramitar la licitación 001 de 2007, aclarando en este aspecto que era un miembro de la Junta sin voz ni voto, porque la empresa venía sufriendo perdidas de $7.000.000.oo en agua. Para apoyar su declaración, alegó que contaba con estudios realizados por la empresa PROSEGUROS que así lo demostraban, sosteniendo que una vez asumida la decisión de la licitación, se contrataron los servicios de Gloria Estela Morales, quien llevó a cabo análisis técnicos sobre el particular, siendo socializado el proceso a través de la Alcaldía, Cámara de Comercio y radio.
En cuanto a las recomendaciones realizadas por la CRQ sobre las normas ambientales, explicó que consideró que no era necesario incluirlas porque se entendía que el operador escogido debía cumplir con las exigencias planteadas por esa Corporación. Aseguró que siempre actuó conforme a las órdenes emanadas por las Junta Directiva y que en el momento en que se presentaron las observaciones sobre el contenido de los pliegos, siempre se tuvieron en cuenta las mismas para elaborar el pliego definitivo.
Manifestó que cuando llegó a la EPA encontró una carta de la Superintendencia que requería un plan de mejoramiento para evitar la intervención de la empresa. Confesó que en ejercicio de sus funciones expidió actos administrativos para llevar a cabo el proceso de la licitación, ordenó la publicación de los pre pliegos, la apertura y ampliación del plazo, realizó el nombramiento del comité evaluador, la suspensión del proceso por la orden del Juzgado Tercero Civil Municipal de la ciudad, así como su reanudación, sin que hubiera participado en el cierre porque a los ocho días renunció. Agregó que el 12 de marzo de 2007, después de presentada su renuncia, en virtud a que se recibió un oficio del Doctor Rodrigo Lara Restrepo, Director del Programa Presidencial de la Lucha Anticorrupción, manifestando que el pasivo pensional de la EPA ascendía a los $50.000.000.000 y por documento expedido por la Procuraduría donde se solicitaba declarar desierta la licitación por vulneración a los principios que rigen la contratación pública, se convino junto con el Alcalde, parar nuevamente la licitación, aunado a que la tutela anteriormente mencionada había sido objeto de apelación. Por último, arguyó que todas sus decisiones como gerente de la EPA se las consultaba al Alcalde pero las que eran propias de su cargo las asumía personalmente y frente al cumplimiento de las normas de la Ley 80 de 1993 sobre contratación pública, indicó que fue si bien se suprimieron, ello se debió a un problema de interpretación. Por su parte, Martha Inés Martínez Arias, jurídica y gerente encargada de las Empresas Públicas de Armenia en el año 2008, refirió que se contrataron los servicios de la señora Gloria Estela Morales Puerta con el fin de realizar estudios sobre la viabilidad operativa y financiera de la entidad, siendo esta quien diagnosticó que la empresa debía reestructurarse contratando un operador especializado para la prestación de los servicios y el pago del pasivo pensional, teniéndose como resultado la apertura de la licitación 001 de 2007.
Es importante indicar, que como lo ha explicado anteriormente esta Corporación, el principio de selección objetiva no está expresamente definido en el artículo 209 de la Constitución Política, pero sí se infiere del mismo que la escogencia dentro de una licitación pública, debe hacerse sobre el ofrecimiento que más favorezca a la entidad, sin tener en cuenta otros factores subjetivos.
En este evento para la licitación 001 de 2007, debía ser elegido el operador que presentara la propuesta más completa e idónea para la eficiencia en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, como en sus actividades complementarias, además que brindara un aporte al pasivo pensional y asumiera el Plan de Inversiones de largo plazo para los servicios.
Sin embargo, en el transcurso del proceso licitatorio se dieron a conocer por parte de la comunidad, veedurías ciudadanas, integrantes del sindicato, proponentes y varios organismos de control, diferentes inconsistencias en el proceso. El tipo penal de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales establecido en el artículo 410 del C.P, hace referencia a tres etapas de ejecución, esto es, al tramitar, celebrar o liquidar contratos, sin observancia de los requisitos legales, según lo descrito en el artículo 410 del Código Penal.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en decisión del 26 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, explicó: “(..) la conducta que se reprocha se refiere a tres modos alternativos de ejecución al «incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que implica todos los pasos hasta su celebración, y omitir la verificación de la concurrencia de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento, inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación».”(Negrilla de la Sala).
Por parte de la Fiscalía se allegaron al expediente diferentes copias de los actos administrativos que impulsaron la celebración de la licitación pública 001 de 2007, encontrándose cada uno de ellos debidamente firmados por DIEGO PATIÑO CASTAÑO como gerente de la EPA para esa época, entre los cuales se encuentran: la Resolución No. 0025 de enero 23 de 2007 que dio inicio a apertura a la licitación pública 001 de 2007, Resolución de gerencia No. 0111 del 19 de febrero de 007 por medio de la cual se ordenó el cierre de la licitación y se dispuso la apertura de las propuestas, las 7 adendas modificatorias, nombramiento del comité evaluador, la suspensión del proceso por la orden del Juzgado Tercero Civil Municipal de Armenia, así como su reanudación, actos estos que el mismo acusado durante el juicio aceptó haber elaborado.
En consecuencia, la justificación de su abogado defensor sobre el eximente de responsabilidad a su defendido por haber renunciado antes del cierre del proceso licitatorio, carece de sustento alguno. Ahora bien, teniendo en cuenta los medios de conocimiento ya narrados, esta Sala comparte la decisión tomada por el A Quo, en contraposición a las alegaciones de la defensa, como consecuencia de haberse probado lo siguiente: Durante la licitación se crearon 7 adendas que modificaron sustancialmente las condiciones ofrecidas en los pre-pliegos inicialmente establecidos y publicados en la página web de la EPA, las cuales fueron debidamente introducidas en el juicio oral (Folio 214 a 261 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía de la 17 a la 44), creándose solamente con la #2, 62 enmiendas al proceso licitatorio, lesionando de este modo los principios de transparencia, igualdad y planeación, al dejarse en evidencia la improvisación sobre la cual el mismo se llevó a cabo.
En diferentes oportunidades el defensor mencionó que PATIÑO CASTAÑO, realizó la apertura de la licitación en virtud a una decisión de la junta directiva de la EPA, luego de diversos estudios realizados que soportaban esa medida, sin embargo, en el caso de ser cierta esta hipótesis, el acusado debió abstenerse de tramitar actuaciones hasta verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, pero contrario a ello, con el único propósito de limitar la licitación, suscribió los reprochados documentos durante toda su gestión, pese a que conocía que los mismos vulnerarían los principios de la contratación pública.
Así mismo, se demostró por parte de la Fiscalía a través de pruebas documentales y testimoniales que la licitación fue suspendida en virtud a una medida provisional decretada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de la ciudad por una acción de tutela instaurada por Empresas Públicas de Medellín y CONHYDRA S.A ESP en contra del mismo, sin embargo dicha medida fue levantada el 5 de marzo de 2007 y con sustento en ello, el señor PATIÑO CASTAÑO a las 5:00 pm de ese día, en atribución de sus funciones ordenó habilitar el día siguiente (6 de marzo de 2007) de 8:00 a 9:00 am para la entrega de propuestas dentro de la licitación, la realización de la audiencia pública de apertura del sobre Nro. 01 y de la urna por parte de los claveros, impidiéndoles a los demás proponentes la asistencia a dicha diligencia, pues como es de conocimiento de todos, las demás empresas no tenían su domicilio en esta ciudad por lo cual era imposible que la notificación de los oficios sobre el cambio de día les fuera comunicada.
En lo que respecta al fondeo del pasivo pensional, es claro que la suma señalada inicialmente de $145.000.000.000, no correspondía a la realidad, tal y como lo manifestó el señor Hugo León Echeverry García, expresidente del Sindicato de las Empresas Públicas, quien aclaró que una entidad adscrita al Ministerio de vivienda, confirmó que la cifra era de menor valor, sumado a que como trabajador de la misma conocía los temas financieros de la entidad, circunstancia que fue también alegada por el doctor Rodrigo Lara Bonilla, Director del Programa Presidencial de Lucha Anticorrupción, mediante oficio enviado a la EPA el 8 de marzo de 2007, donde aseguró que el monto del pasivo pensional era de $50.000.000.000, lo cual no fue desvirtuado por el acusado, demostrando que en realidad dicho pasivo era el valor considerado para realizar la licitación pretendiendo que alguna empresa de servicios públicos lo asumiera.
Y es que en estos casos, corresponde a quien niega el contenido de una prueba documental, demostrar lo contrario de lo allí indicado, como sería probar en el año en que se abrió el proceso licitatorio a cuánto ascendía el pasivo pensional de la EPA, pues ello fue fundamental para dar inicio al mismo, encontrándose inexplicablemente que la Empresa a la que se orientó la licitación a efectos de que ganara la misma, sí conocía el valor real del pasivo pensional, por lo que existió, a no dudarlo, una falsedad que permitió señalar unas condiciones que no podían ser cumplidas por quienes pretendieron participar.
La experiencia profesional del acusado permite deducir que para él no era desconocido que en el tal proceso se estaban inobservando los requisitos esenciales que debían ser aplicados, sumado a que desde su posesión como gerente de la EPA, sabía la situación por la que estaba pasando la entidad, que no era tan gravosa como la que pretendieron hacer ver.
La defensa se duele que el juez de primera instancia valoró de manera parcial las pruebas presentadas y que le dio valor a algunas que no lo tenían, como el testimonio del investigador líder del caso, sin embargo, encuentra la Sala que todas esas manifestaciones que se hicieron por él y que no fueron soportadas con prueba documental o testimonial, no tenían un fin diferente a demostrar las razones por las cuales se dio inicio a una investigación que culminó con los resultados ya conocidos, esto es, lográndose probar que en efecto el acusado, junto con la junta directiva de la entidad, direccionó una licitación que no era necesaria para que ésta fuera ganada por una empresa en la que tenían interés directo o indirecto, como aconteció con el ex alcalde de Armenia.
Las afirmaciones que se hicieron, como de los supuestos vínculos entre una familiar del burgomaestre y el hijo del mayor contratista de la empresa favorecida, no constituyen prueba de responsabilidad, pero sí permiten conocer los motivos que pudieron existir para adelantar esa licitación de una manera tan parcializada, con claros propósitos de favorecer a un solo proponente, basados en razones mentirosas como el pasivo pensional para lo cual hubo de utilizarse varias estrategias como no contemplar en los condiciones el problema de aguas que existía y que fue claramente delimitado por la CRQ, al cual no se le hizo ningún caso.
Dentro de las críticas que hace el censor a la valoración que del recaudo probatorio adelantara el a quo, está la que tiene que ver con el testimonio de la señora MARTHA INES ARIAS, respecto de quien aduce, que ella no hizo alusión a un valor del cálculo actuarial sobre la verdadera cifra del pasivo pensional, como que lo único que hizo fue dar lectura a las actas de la junta directiva de la EPA pues para aquél momento fungía como secretaria, afirmaciones que en nada cambian la percepción que se tuvo sobre lo que aconteció, pues constituye un hecho cierto y probado que el pasivo pensional nunca estuvo por monto señalado y que fue determinante para la licitación, pues recuérdese que y a ello ya hizo referencia la Sala, un organismo del Estado certificó que el valor del mismo no excedía los 50.000 millones de pesos, luego la cifra considerada para darle vía libre a la licitación, fue deliberadamente elevada, a fin de impedir que otros proponentes cumplieran las condiciones, no así, Aguas de Armenia, quien era la única que sabía el valor real y por ello, la única que hizo la propuesta que fue finalmente escogida.
Que el Juez de primer nivel se haya referido a las venta de Telearmenia, no constituye como erradamente lo anuncia la defensa, una falsa motivación, pues aunque es verdad que esta empresa se vendió y ello no aconteció para hacer frente al pasivo pensional, sino por orden del Presidente de la República cuando ordenó liquidar Telecom y todas las tele asociadas, no puede pasarse por alto que parte del dinero obtenido, estaba destinado a fondear dicho pasivo, lo que en definitiva no se hizo en la proporción considerada, sirviendo como excusa para alegar la necesidad de la licitación tantas veces objeto de análisis.
No es cierto tampoco, que se le cuestione al procesado por lo que debió o no debió hacer, pues lo que está plenamente probado es que éste ejecutó un papel importante en el trámite de la licitación, modificándola, haciendo adendas, señalando fechas, imponiendo condiciones, disponiendo la apertura sin darle oportunidad a los interesados para trasladarse a esta ciudad, cuando tenía conocimiento de la ubicación de los mismos, y sin que sea excusa aducir que allí estuvieron muchos que no estaban de acuerdo, pues los que importaban eran los que habían adquirido el pliego de condiciones y pretendían licitar, independientemente de los adeptos o detractores que por vivir en esta misma ciudad pudieron, primero, conocer de la fecha señalada con apenas 15 horas de anticipación y luego intervenir, de una u otra forma.
En conclusión, como quiera que DIEGO PATIÑO CASTAÑO, al suscribir los actos administrativos tendientes a dar trámite a la licitación 001 de 2007 en las condiciones descritas anteriormente, omitió el deber de verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales de la contratación, incurrió en la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal, sin que pueda justificar su actuar doloso en el hecho de no haber suscrito ningún documento de intención o de selección de persona natural o jurídica, pues se recuerda, la alternatividad de los verbos rectores, permite sancionar a quien tramita, que fue precisamente lo que hizo el Gerente de la EPA, así haya renunciado con posterioridad y el proceso se haya suspendido.
De acuerdo con lo expuesto en este fallo y la acertada valoración que de las pruebas hiciera el a quo, la Sala considera que existe el convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor DIEGO PATIÑO CASTAÑO; razón por la que se confirmará la decisión a través de la cual se le condenó por el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.
Por último, es importante indicar que si bien el abogado defensor solicitó a esta Corporación que se revoque la orden dada en el numeral sexto del fallo de primera instancia, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente a este punto, en virtud a que es una decisión de trámite que no es susceptible de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 7 de noviembre de 2017, a través de la cual condenó a DIEGO PATIÑO CASTAÑO como autor responsable del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.
SEGUNDO: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la compulsa de copias ordenada en el fallo de primera instancia por no ser susceptible de apelación Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ