ACCIÓN DE TUTELA PARA DEMANDAR ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE/Procedencia en tanto la ley no contempla, por regla general, que puedan demandarse ante la jurisdicción contenciosa. CITACIONES Y NOTIFICACIONES/Obligación de las entidades que adelantan procesos sancionatorios de convocar a los interesados a través de los correos electrónicos insertos en el registro mercantil.
“…los actos administrativos de trámite, como el que se cuestiona por este medio, no son susceptibles de ser demandados por los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo recordó el Consejo de Estado[1], entre otros, en auto de 15 de mayo de dos mil catorce 2014 (radicación número: 20001-23-33- 000-2013-00005-01(20295)… En este orden de ideas, como no existe otro medio de defensa judicial en relación con el acto de trámite objeto de la demanda, la acción de tutela es procedente para revisar si con él se vulneraron o no derechos fundamentales… Se colige de las normas transcritas que el legislador brindó varias opciones a la administración para remitir la citación para notificación personal y la notificación por aviso, esto es, la dirección, número de fax o correo electrónico y frente a este último también señaló dos alternativas: i) el que figure en el expediente o ii) pueda obtenerse del registro mercantil, sin que exija que sus pronunciamientos deban ser puestos en conocimiento en cada uno de ellos sino, se reitera, en cualquiera de estas posibilidades” CITAS: sentencia T-404 de 2014 y sentencia C-227 de 06, Ley 1437 de 2011 artículos 47 y 69. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-005-2017-00031-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Moto Experiencia S.A.S. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No.074 Dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la sociedad demandante contra el fallo emitido el 3 de mayo de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia a través del cual declaró improcedente la protección reclamada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de abril de 2017 la sociedad Moto Experiencia S.A.S., a través de su representante legal, presentó acción de tutela pretendiendo que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, ordenando dejar sin efectos la resolución 2060 del 26 de enero del presente año, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio inició investigación contra la demandante, y que se disponga su debida notificación, permitiéndole presentar descargos, y aportar o solicitar pruebas conforme el artículo 47 inciso 3º de la ley 1437 de 2011.
Para sustentar su pretensión, adujo que el 27 de agosto de 2015 la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio realizó visita de inspección al establecimiento de comercio que pertenece a la sociedad tutelante, requiriéndola para que aportara ciertos documentos, información entregada el 3 de septiembre de ese año. Analizados los datos entregados, esa Superintendencia decidió iniciar investigación administrativa, formulando cuatro cargos en su contra, mediante resolución 2060 de 2017 y concediendo 15 días hábiles a partir de la notificación para presentar descargos y/o aportar pruebas.
La demandante adujo que esa notificación se realizó por medio de un correo electrónico que la sociedad no usa desde tiempo atrás; además, es distinto al señalado en el certificado de existencia y representación legal. El Juzgado de primera instancia admitió la tutela el día de su presentación ordenando integrar el contradictorio con la Superintendencia de Industria y Comercio, que solicitó negar las pretensiones de amparo argumentando que previo a la expedición de la resolución No. 2060 verificó el estado del Registro Único Empresarial y Social –RUES-- de la sociedad tutelante, remitiendo la citación para notificación personal y notificación por aviso a la dirección allí registrada para ello, además el servicio de envíos confirmó la entrega.
Destacó que referir una dirección electrónica adicional en su certificado de existencia y representación sin fines especificados no puede desconocer el actuar diligente de la Superintendencia, pues si la intención de la sociedad demandante era utilizarla para notificaciones judiciales debió registrarla como tal, considerando también que dio respuesta a un requerimiento de información sin indicar en ese momento el cambio de dirección de notificaciones que alega.
Finalmente sostuvo que en gracia de discusión es evidente que la tutelante tiene conocimiento de la Resolución No. 2060, así que se surtió la notificación por conducta concluyente que satisface el principio de publicidad y el derecho de defensa, teniendo como resultado que se asuma el proceso en el estado en que se encuentra para emprender acciones a partir de ese momento.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de instancia declaró improcedente esta acción. Después de verificar la legitimación en la causa, sostuvo que la demandante puede solicitar la nulidad del acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa y la suspensión del mismo como medida provisional, sin que se configure perjuicio irremediable, pues no probó que se encontrara en situación de indefensión que permitiera la intervención del Juez de tutela.
Aunado a que puede proponer nulidades en el transcurso del procedimiento administrativo. Expuso que el inicio de la actuación le fue notificada en debida forma al correo electrónico señalado para ello y registrado en ese momento en la Cámara de Comercio. Además, el hecho de que no se hubiese actualizado esa dirección es una omisión de su parte que no puede alegar a su favor.
LA IMPUGNACIÓN La demandante trae a colación normas y jurisprudencia constitucional relacionadas con el debido proceso y el derecho de defensa. Reitera que la actuación fue comunicada a correo electrónico reemplazado años atrás, como consta en el certificado de existencia y representación legal que aporta. Indica que tiene interés de aportar la información necesaria a la Dirección de Inspección, siendo esa la razón para acudir a esta acción de tutela pues como lo menciona la Corte Constitucional, es obligación de los órganos administrativos garantizar la debida publicidad, eficacia y legalidad a sus proveídos.
Finaliza manifestando que si bien no se presenta una afectación directa del establecimiento de comercio o la persona jurídica, sí menoscaba su derecho fundamental al debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA. En primer lugar, corresponde a la Sala dirimir si la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos la notificación del acto que formula cargos dentro de una investigación administrativa.
En caso afirmativo, se analizará la existencia de irregularidades en ese trámite que transgredan derechos fundamentales de la sociedad demandante. Se tiene entonces que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario pues solo procede cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 señala que la existencia de otro mecanismo judicial tendrá que ser calificada “en concreto” por el juez, apreciando para ello el grado de eficiencia y efectividad frente a las específicas circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente amenazado o vulnerado.
Frente a la intervención del Juez de tutela cuando se discute la notificación de un acto administrativo, la Corte Constitucional en sentencia T-404 de 2014 consideró: “De los hechos expuestos y de las pruebas aportadas por las partes y solicitadas en sede de revisión, es posible concluir que en el caso que ahora es objeto de estudio es necesaria la intervención del juez constitucional.
Si bien es cierto que en el presente asunto no está acreditado el perjuicio irremediable que se derive de los efectos del acto administrativo que se ataca, también lo es que, tanto en el escrito tutelar como en la impugnación del fallo de primera instancia, el accionante centró su inconformidad en la indebida notificación del acto administrativo, como hecho generador de la vulneración del derecho al debido proceso administrativo.
Esa sola circunstancia reviste el caso de relevancia constitucional y obliga al juez de tutela intervenir en el asunto, por cuanto lo que se alega está circunscrito a la violación del derecho de los administrados a que los procesos o procedimientos que los involucran se surtan con observancia de los requisitos establecidos por el legislador para garantizar la validez de las actuaciones de las autoridades administrativas, así como el derecho de defensa y contradicción.” Pero, además, los actos administrativos de trámite, como el que se cuestiona por este medio, no son susceptibles de ser demandados por los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo recordó el Consejo de Estado[2], entre otros, en auto de 15 de mayo de dos mil catorce 2014 (radicación número: 20001-23-33-000-2013-00005-01(20295), así: “Para resolver, la Sala reitera que las acciones impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las cuales se ventilan pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular, parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los actos de la Administración son actos administrativos propiamente dichos y, por ende, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional.
Dicho de otro modo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha de dirigir contra los actos jurídicos definitivos, que son los verdaderos actos administrativos, y no contra actos de impulso de un procedimiento, ni contra actos de mera ejecución de procedimientos concluidos. Así, por ejemplo, los actos preparatorios, los actos de simple ejecución y los actos de trámite, no son demandables mediante este tipo de acciones.
Solamente los actos definitivos pueden ser demandados. Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la Administración. En otras palabras, acto definitivo particular es el que comúnmente niega o concede el derecho reclamado ante la autoridad y que, por ende, crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular.
El único acto de trámite demandable es el que declara desistida la petición en interés particular, según el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011”. En este orden de ideas, como no existe otro medio de defensa judicial en relación con el acto de trámite objeto de la demanda, la acción de tutela es procedente para revisar si con él se vulneraron o no derechos fundamentales.
Siendo viable entonces la procedencia de esta acción en el asunto examinado conforme el pronunciamiento transcrito, se tiene que pretende la sociedad demandante dejar sin efectos el trámite de notificación realizado frente a la resolución No. 2060 del 26 de enero de 2017 “por la cual se inicia investigación administrativa mediante formulación de cargos” acto que establece un término para que la sociedad objeto de investigación presente descargos, aporte y/o solicite pruebas, así que su correcta notificación es fundamental para garantizar los derechos de defensa y contradicción. Ahora bien, la Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 47 que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, el acto que formula cargos debe notificarse personalmente al investigado, diligencia que se lleva a cabo previa citación conforme su artículo 68:
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. En caso de que el interesado no comparezca a esa diligencia, procede la notificación por aviso:
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. (Destaca la Sala) Se colige de las normas transcritas que el legislador brindó varias opciones a la administración para remitir la citación para notificación personal y la notificación por aviso, esto es, la dirección, número de fax o correo electrónico y frente a este último también señaló dos alternativas: i) el que figure en el expediente o ii) pueda obtenerse del registro mercantil, sin que exija que sus pronunciamientos deban ser puestos en conocimiento en cada uno de ellos sino, se reitera, en cualquiera de estas posibilidades.
En este caso, como lo demostró la Superintendencia de Industria y Comercio, el certificado de existencia y representación de la sociedad tutelante obtenido un día antes de la fecha de expedición del acto que formuló cargos indicaba: “DIRECCIÓN DEL DOMICILIO PRINCIPAL: ( ) CORREO ELECTRÓNICO: amcruz@motoexperiencia.com DIRECCIÓN PARA NOTIFICACIÓN JUDICIAL: ( ) CORREO ELECTRÓNICO DE NOTIFICACIÓN: contabilidadarmenia10@gmail.com” Se observa que si bien reposan dos direcciones electrónicas, es claro que la sociedad tutelante decidió destinar una de ellas específicamente para notificaciones, información que la entidad demandada utilizó para citarla a la diligencia de notificación personal y notificarla por aviso, cuya entrega demuestra mediante certificación expedida por el servicio de envíos 472[3], actuación que no se observa transgresora del debido proceso, pues no asiste duda a la Sala que fue esa dirección electrónica la señalada libremente por la demandante para recibir notificaciones, sin que se evidencie razón para exigir a la Superintendencia que agotara ese trámite en ambos correos electrónicos, además la sociedad Moto Experiencia S.A. tenía conocimiento de que estaba siendo objeto de averiguaciones preliminares por parte de la Superintendencia, pues ésta realizó visita de inspección el 27 de agosto de 2015 (folio 5), solicitándole además cierta información; por tanto, si utilizaba un correo electrónico para notificaciones distinto al registrado en la cámara de comercio tuvo la oportunidad de modificar esos datos, sin que así lo hubiese hecho.
Finalmente, frente al deber de renovar la matrícula mercantil valga citar lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-227/06: “( ) tal como lo explica el Procurador “la renovación de la matrícula mercantil es una obligación impuesta por el legislador a los comerciantes en beneficio del interés general, la cual se cumple mediante el suministro de la información sobre cualquier modificación que haya sufrido aquella consignada al momento de matricularse o simplemente señalando que la misma conserva su vigencia.” Tal obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la información consignada permite que la matrícula “pueda cumplir con su objetivo principal que no es otro que ofrecer publicidad.”.
Así las cosas, en sentir de la Sala, el trámite de notificación de la resolución No. 2060 de 2016 no vulneró el debido proceso, pues se llevó a cabo en consonancia con las normas que lo regulan y tomando la información suministrada por el demandante a la Cámara de Comercio, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida el 3 de mayo de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fuente: página del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/C onsejo_de_Estado/20001-23-33-000-2013-00005-0120295.pdf [2] Fuente: página del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/C onsejo_de_Estado/20001-23-33-000-2013-00005-0120295.pdf [3] Fls. 48 a 52