PREACUERDOS/Alcances de la función judicial en su labor de verificación. No le está permitido hacer un control judicial material salvo una violación grosera a las garantías fundamentales. “…ante la presentación de un preacuerdo, el juez de conocimiento tiene el deber de verificar tres aspectos: i) la voluntad, espontaneidad y entendimiento de la persona procesada (artículo 293, de la ley 906 de 2004), ii) la existencia de un mínimo probatorio que permita inferir la autoría o participación y la tipicidad de la conducta (artículo 7 y 237 – inciso final de la norma procedimental ya citada), y iii) que el acuerdo no lesione garantías fundamentales (inciso cuarto del artículo 351 del Código Procedimental).
Lo anterior permite afirmar que en el escenario de un preacuerdo el juez de conocimiento tiene no solo la facultad, sino el deber legal de revisar los elementos de conocimiento que respaldan la aceptación de cargos; en ese orden de ideas, no le asistió razón al funcionario cuando afirmó que fue engañado o asaltado en su buena fe, porque su deber era examinar los elementos y no simplemente creer lo que le expresaban las partes, más cuando el informe que citó para fundamentar la nulidad le fue entregado por la Fiscalía antes de impartir aprobación al preacuerdo. … Sobre la posibilidad de ejercer un control judicial material a la adecuación típica hecha por la Fiscalía, esta Sala de decisión, desde los inicios del actual modelo penal acusatorio, adoptó el criterio, según el cual, dicho proceder está vedado a los jueces y juezas de la República por cuanto desconocería no solo la estructura misma del sistema (de partes, adversarial), sino que implicaría la pérdida de la imparcialidad que se reclama de la autoridad judicial. …las características inherentes al sistema penal de tendencia acusatoria excluyen la participación activa de los jueces y juezas en la confección de los cargos que motivan la acción penal, limitando la intervención de la judicatura únicamente para aquellos casos en que la postulación de la Fiscalía resulte objetivamente grosera, irrazonable o desfasada.
En este orden de ideas, tampoco es viable la intromisión surgida de una discrepancia de criterios o apreciaciones jurídicas que admitan discusiones, pues, en esos casos, lo que ha de prevalecer, en ese momento de la actuación, es el criterio del acusador.” CITAS: Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal decisión leída en audiencia del 25 de julio de 2006 con ponencia de la magistrada Claudia Patricia Rey Ramírez;
Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia decisiones del 13 de diciembre de 2010 radicación 34370 y del 16 de julio de 2014 radicación 40.871; Sentencia SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2015 03226 Procesado: Carlos Andrés Rubio Manrique Delitos: Porte ilegal de armas de fuego Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Acta número 070 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Treinta y uno (31) de dos diecisiete (2017) Hora:10:00 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia en septiembre 27 de 2016, mediante la cual se declaró nulidad desde la presentación del preacuerdo celebrado entre Carlos Andrés Rubio Manrique y la Fiscalía.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Carlos Andrés Rubio Manrique, para quien pidió enjuiciamiento como autor de un delito de Porte ilegal de arma de fuego (sin agravaciones) descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal. El fundamento fáctico de la acusación consiste en que el 23 de octubre de 2015, aproximadamente a las 11:45 de la noche, funcionarios de la Policía Nacional que patrullaban en el barrio Bosques de Pinares de Armenia capturaron en flagrancia al acusado, cuando portaba un revólver, calibre 38, marca Cassidy, número interno 08330 y serial IM6192W, 6 cartuchos calibre 38 marca Indumil y uno de marca CBC, sin permiso de autoridad competente.
La dirección del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia y, antes de que se realizara la audiencia de formulación de acusación, las partes llegaron a un preacuerdo. El 29 de marzo de 2016, en audiencia pública, la Fiscalía y el acusado expresaron que celebraron un preacuerdo consistente en que el procesado acepta la responsabilidad en el delito de Porte ilegal de armas de fuego, a cambio de lo cual se le reconoce la circunstancia de ignorancia, consagrada en el artículo 56 de la ley 599 de 2000, y se conviene una pena de 48 meses de prisión. El señor Juez de conocimiento, después de verificar la libertad, espontaneidad y conciencia del procesado sobre los términos y consecuencias de aceptar la responsabilidad penal mediante el acuerdo con la Fiscalía, impartió aprobación a la solución negociada, considerando, además, que existía un mínimo probatorio que respaldaba los hechos constitutivos del tipo.
Seguidamente, concedió oportunidad a las partes para pronunciarse sobre las condiciones económicas, familiares y personales del procesado, así como la posible concesión de subrogados penales. En esa fase, el señor Fiscal solicitó no decretar el comiso del arma que se encontró en poder de Carlos Andrés Rubio Manrique, porque se tiene conocimiento de que la misma le pertenece a otra persona, quien tiene autorizado su porte.
Argumentó que la finalidad de esa petición era poner el elemento a disposición de otra Fiscalía que adelanta una investigación por el hurto de tal artefacto, para que pueda ser entregada a su propietario. Después de escuchar a las partes, el funcionario suspendió la audiencia y dijo que estudiaría con cuidado en caso debido a que le causaba sorpresa lo relacionado con el origen del arma de fuego.
En septiembre 27 de 2016 se reanudó la audiencia pública. El señor juez expuso que en los elementos materiales probatorios hay un informe de policía judicial en el que consta que el arma incautada es de propiedad del señor Carlos Gil Quintero; de ahí que la Fiscalía sí tenía conocimiento que el revólver provenía de un hurto y, entonces, debió imputarse el agravante específico consagrado en el numeral segundo del artículo 365 del Código Penal.
Aseveró que el despacho había sido asaltado en su buena fe y, por tanto, se vulneró el debido proceso al conceder un doble beneficio en favor del procesado (se eliminó una agravante específica y se reconoció una circunstancia de menor punibilidad), por lo que resolvió decretar nulidad de lo actuado en la diligencia del 29 de marzo de 2016 en la que se aprobó en preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y Carlos Andrés Rubio Manrique.
LA APELACIÓN El abogado defensor solicitó revocar la decisión del Juez Primero Penal del Circuito. Explicó que al despacho no se le había sorprendido, porque los elementos fueron puestos a su disposición antes de impartir aprobación al preacuerdo, la propiedad del arma no fue un aspecto oculto, ni se actuó de forma desleal. Argumentó que no hay evidencia de que el arma provenga de un delito, y que en el informe únicamente dice que la misma pertenece a una persona diferente a quien se le incautó. Explicó que ese agravante podría imputarse a su representado si él tuviera conocimiento de ese origen, sin embargo, adujo que no hay constancia de esa situación. Finalizó diciendo que, por ello, a Carlos Andrés no se le imputó el referido agravante y, por ende, no existió un doble beneficio.
El señor Fiscal, como no recurrente, explicó que el día de la audiencia recibió el informe de policía judicial donde se le informó que el arma pertenecía a otra persona y con esos datos hizo averiguaciones en la URI, enterándose de una denuncia instaurada en relación con el hurto de ese revólver en el barrio La Brasilia de Armenia en el año 2013.
Argumentó que el señor Juez, sin fundamento alguno, le atribuyó el conocimiento o la participación del hurto al señor Carlos Andrés. Precisó que la Fiscalía no tenía cómo imputar esa circunstancia de agravación, de un lado, porque la información de la denuncia se conoció mucho después de las audiencias preliminares y, de otro, porque no hay un nexo causal entre el procesado y la pérdida de dicho elemento.
La señora agente del Ministerio Público afirmó que en la acusación no se tuvo en cuenta que el arma pertenecía a otra persona, lo cual tiene influencia en la pena, por lo que esta situación debía ser resuelta por el Tribunal. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Debe analizarse en esta sede si con el preacuerdo se vulneró el debido proceso por otorgar un doble beneficio al acusado, al eliminarse la agravante específica para el Porte ilegal de arma de fuego consistente en que el arma provenga de un delito (que constituiría un cambio favorable en la punibilidad), y, además, al reconocerse en favor del enjuiciado la circunstancia de ignorancia, como factor decisivo en el punible, que genera una reducción en la pena (numeral segundo del artículo 365 y artículo 56 del Código Penal), situación que está prohibida por el artículo 351 de la ley 906 de 2004.
La Sala descarta el supuesto actuar de mala fe y sorpresivo referido por el señor juez de conocimiento con el proceder de Fiscalía, defensa y procesado. El funcionario adujo que había sido “asaltado en su buena fe” porque no le fue informado el origen del arma de fuego. Al respecto, se observa que en ningún momento las partes actuaron de forma desleal u ocultando información al despacho judicial; simplemente se limitaron a los términos de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía en la formulación de imputación y en la acusación, para después poner a disposición del señor juez la propuesta de terminación anticipada del proceso.
Al juzgador se entregaron los medios de conocimiento y el señor Fiscal le informó en la audiencia sobre la procedencia del arma de fuego. Debe anotarse que ante la presentación de un preacuerdo, el juez de conocimiento tiene el deber de verificar tres aspectos: i) la voluntad, espontaneidad y entendimiento de la persona procesada (artículo 293, de la ley 906 de 2004), ii) la existencia de un mínimo probatorio que permita inferir la autoría o participación y la tipicidad de la conducta (artículo 7 y 237 – inciso final de la norma procedimental ya citada), y iii) que el acuerdo no lesione garantías fundamentales (inciso cuarto del artículo 351 del Código Procedimental).
Lo anterior permite afirmar que en el escenario de un preacuerdo el juez de conocimiento tiene no solo la facultad, sino el deber legal de revisar los elementos de conocimiento que respaldan la aceptación de cargos; en ese orden de ideas, no le asistió razón al funcionario cuando afirmó que fue engañado o asaltado en su buena fe, porque su deber era examinar los elementos y no simplemente creer lo que le expresaban las partes, más cuando el informe que citó para fundamentar la nulidad le fue entregado por la Fiscalía antes de impartir aprobación al preacuerdo.
Con esa precisión, debe ahora estudiarse si le asistió razón al funcionario en relación con la posible concesión de un doble beneficio al procesado por parte de la Fiscalía. Al estudiar el registro de las audiencias preliminares desarrolladas el 24 de octubre de 2015, el cual fue obtenido por esta Sala de decisión a través del Centro de Servicios Judiciales, se observa que la Fiscalía formuló imputación por el delito tipificado en el artículo 365 de Código Penal, sin referir circunstancias adicionales, es decir sin agravantes o circunstancias de mayor punibilidad.
De igual forma, en el relato fáctico tampoco se evidencian hechos jurídicamente relevantes que objetivamente reflejen la existencia de calificaciones jurídicas diversas. Igual conclusión surge al revisar el escrito de acusación, en el cual la Fiscalía enmarcó el actuar del señor Carlos Andrés como un porte ilegal de armas de fuego, sin circunstancias de agravación, consagrado en el artículo 365 de la ley sustantiva penal.
De acuerdo con lo anterior, en estricta lógica, es incorrecto afirmar que la Fiscalía eliminó un agravante específico de la calificación jurídica, ya que ese aspecto que echó de menos el señor Juez no hizo parte de las diferentes calificaciones jurídicas hechas por esa institución. Así las cosas, para esta Sala, surge evidente que en la providencia de origen no se revisó la legalidad del preacuerdo, sino que se hizo un verdadero control judicial material a los términos en que el órgano de persecución penal encuadró jurídicamente la conducta desarrollada por el procesado, pues, para el juez de conocimiento, la Fiscalía debió proceder por el cargo de porte ilegal de armas de fuego agravado porque el revólver incautado provino de otro delito, mientras que la Fiscalía manifestó de forma expresa que, según su criterio jurídico –no menos aceptable que el del Juez de primer grado–, no existen elementos materiales de prueba que le permitan atribuir al acusado el conocimiento de que el arma provino de otro punible.
Sobre la posibilidad de ejercer un control judicial material a la adecuación típica hecha por la Fiscalía, esta Sala de decisión, desde los inicios del actual modelo penal acusatorio, adoptó el criterio, según el cual, dicho proceder está vedado a los jueces y juezas de la República por cuanto desconocería no solo la estructura misma del sistema (de partes, adversarial), sino que implicaría la pérdida de la imparcialidad que se reclama de la autoridad judicial.
Así lo expuso esta Sala en decisión leída en audiencia del 25 de julio de 2006, con ponencia de la magistrada Claudia Patricia Rey Ramírez: “Fácil es inferir entonces, que el Juez ante quien se haya presentado la acusación, sólo puede verificar el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y proceder a dictar sentencia, cuando ha antecedido un allanamiento a la imputación, pues así como el imputado no puede retractarse si ya ha renunciado al juicio, en los términos del artículo 131 ibídem ante el Juez de control de garantías, tampoco le es permitido al referido funcionario, modificar los términos de la imputación y consecuente acusación y menos aún cuando ello significa perjuicio para el imputado.” Sobre el tema, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 13 de diciembre de 2010 (radicación 34370), precisó: “Los requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el Juez de Conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía (…)” La referida postura fue posteriormente morigerada por el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entre otros, en fallo de casación del 16 de julio de 2014 (radicación 40.871) en los siguientes términos: “Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.
En sentencia SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016, esa Corporación, al hacer un análisis sobre el tratamiento dado al tema en su jurisprudencia, precisó su posición actual, así: “Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales.” De los diferentes apartes jurisprudenciales transcritos se concluye que las características inherentes al sistema penal de tendencia acusatoria excluyen la participación activa de los jueces y juezas en la confección de los cargos que motivan la acción penal, limitando la intervención de la judicatura únicamente para aquellos casos en que la postulación de la Fiscalía resulte objetivamente grosera, irrazonable o desfasada.
En este orden de ideas, tampoco es viable la intromisión surgida de una discrepancia de criterios o apreciaciones jurídicas que admitan discusiones, pues, en esos casos, lo que ha de prevalecer, en ese momento de la actuación, es el criterio del acusador. En el presente evento, la supuesta imprecisión en que incurrió la Fiscalía consistió en que no imputó el agravante del numeral segundo del artículo 365 referente a que el arma incautada proviene de otro delito.
El señor Fiscal expresó que, en su sentir, si bien existía información de que el arma fue hurtada de un vehículo en el año 2013 (2 años antes de ser hallada en poder del ahora enjuiciado), no hay elementos de juicio que le permitan construir un nexo de causalidad entre la apropiación del arma y la posesión de la misma que ejercía Carlos Andrés. Pues bien, al revisar los elementos obrantes en el expediente, la única información tangible que se tiene sobre el origen del revólver es el informe ejecutivo presentado por el servidor de Policía Judicial (folio 17) en el que se afirma que, de acuerdo con la consulta realizada al Centro de Información Nacional de Armas, el arma aparece como propiedad del señor Juan Carlos Gil Quintero con porte vencido desde el 11 de octubre de 2013.
La información adicional sobre el presunto hurto del referido elemento fue objeto de averiguaciones hechas por el señor Fiscal, quien conoció que se adelanta una investigación por ese hecho, como él lo precisó en la audiencia de primera instancia. De lo anterior, se extrae que la información sobre la procedencia del arma de fuego es precaria, incluso, con respaldos objetivos solamente se sabe que el arma pertenece a otra persona y no a Carlos Andrés, y no hay elemento alguno que permita inferir que él intervino en ese hurto o que siquiera conocía del mismo.
Adicionalmente, las circunstancias en que fue capturado tampoco indican de forma objetiva que el elemento provenía de otro actuar delictivo, pues, según se refiere en el informe ejecutivo, el ciudadano fue observado en un sector de la ciudad, advirtió la presencia de los policías e intentó huir. En ese orden de ideas, la imputación reclamada en el auto apelado no tiene un fundamento objetivo real y evidente que haga concluir que la posición jurídica de la Fiscalía se aparta de forma grosera de un criterio de legalidad.
En ese sentido, concluye la Sala que se trata simplemente de una apreciación jurídica diversa que, como ya se ha explicado a lo largo de esta decisión, no puede ser impuesta por el juez de conocimiento al fiscal. Por lo anterior, se revocará la nulidad decretada y se devolverá la actuación al Juzgado de origen para que el despacho proceda a proferir la sentencia que en derecho corresponda.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual declaró nulidad desde la audiencia de presentación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado Carlos Andrés Rubio Manrique.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para que proceda a proferir la sentencia que en derecho corresponda. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA