•A DE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-60000-59-2006-00590 Delito: Violación a los derechos patrimoniales de autor Acusado; Edwin de Jesús Lara Terán Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Mayo diecisiete (17) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 065 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Mayo diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017) Hora;
Diez y treinta de la mañana (10;30 am) La Sala se pronuncia sobre la procedencia de resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del procesado Edwin de Jesús Lara Terán contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia durante la sesión de la audiencia de juicio oral realizada el 5 de octubre de 2016, por medio del cual se admitió la incorporación de unos elementos de prueba 1.
ANTECEDENTES En desarrollo del juicio oral, en sesión del día 13 de abril de 2016, el señor Fiscal solicitó la incorporación de los siguientes elementos materiales probatorios, con e! testigo Oswaido Hernández: i) Informe ejecutivo FPJ 2 del 22 de octubre de 2006, por medio del cual se solicitó la orden de allanamiento y registro de la casa 8 de la manzana S del barrio Villa Liliana de Armenia, donde, al parecer, se realizaban actividades de reproducción de obras musicales y video gráficas, de manera ilícita.
Radicación 63-001 -60000-59-2006-00590 Acusado: Edwin de Jesús Lara Terán íi) Ratificación de informe de solicitud de registro y allanamiento por parte de Oswaido Hernández Durango. iil) Acta de identificación plena de un informante. iv) Orden de allanamiento y registro v) Informe ejecutivo FPJ12 del 23 de octubre de 2006 sobre los resultados de la diligencia de allanamiento y registro. vi) Acta de registro y allanamiento FPJ15. vii) Acta de Inspección a lugares. viii) Once (11) actas de incautación de elementos.
La defensa se opuso a la introducción de los documentos porque los mismos solo pueden ser utilizados para ayudar a la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad. Además, el señor defensor expuso que los medios de prueba relacionados con el allanamiento y registro deben ser excluidos porque son ilícitos, ya que la orden, la diligencia y los elementos materiales probatorios incautados no fueron sometidos a control de legalidad ante un juez de control de garantías.
El abogado del acusado expuso razones que son propias de la audiencia de control de legalidad referida, para fortalecer su petición. Cuestionó los fundamentos probatorios de la solicitud y de la orden, por la poca confiabílidad de la fuente, quien no es realmente un informante y debió ser interrogado por la Fiscalía. Por solicitud de la Fiscalía, el señor juez suspendió la audiencia, con el fin que el delegado de esa entidad verificara la existencia del control de legalidad de esa actuación. En la sesión de la audiencia realizada en octubre 5 de 2016, la Fiscalía acreditó que todo el procedimiento relacionado con el allanamiento y registro fue declarado legal en audiencia celebrada el 24 de octubre de 2006 por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Annenia.
Por ello, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia decidió admitir los elementos materiales probatorios objeto de discusión. Radicación 63-001 -60000-59-2006-00590 Acusado: Edwin de Jesús Lara Terán
2. LA APELACIÓN El abogado defensor apeló la decisión y pidió que sean excluidos de la actuación procesal dichos elementos de prueba. Expuso que aunque la Fiscalía acreditó que se realizó audiencia de control de legalidad del allanamiento y registro, tal audiencia es ilegal, porque en ella no estuvo presente el defensor del imputado. Adujo que si bien para la fecha de la audiencia preliminar (24 de octubre de 2006) el texto del artículo 237 de la ley 906 de 2004 no obligaba la comparecencia a ese acto del indiciado ni de su defensor, tal disposición fue declarada inexequible con posterioridad por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-025 de año 2009, en la que, según el apelante, se declaró que es obligatoria la asistencia de la defensa^.
Agregó que aun sin la declaración de la Corte Constitucional, la norma aplicada en esa ocasión era contraria al bloque de constitucionalidad, que garantiza los derechos a la defensa y al debido proceso. Por lo anterior, concluyó el recurrente, al haberse vulnerado derechos fundamentales del procesado, la actuación y los elementos incautados son ilícitos y deben excluirse o, por lo menos, debe declararse la nulidad desde la audiencia preliminar. ^ La parte resolutiva pertinente de esa sentencia dice: "Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión "sólo" contenida en e! inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004.
"por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", y EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión "Durante el trámite de la audiencia [ ] podrán asistir, además delfiscal, losfimcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con elfin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia", contenida en la misma disposición, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita." http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-025-09.htm Radicación 63-001 -60000-59-2006-00590 Acusado;
Edwin de Jesús Lara Terán
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El recurso de apelación se interpuso contra un auto emitido en la audiencia de juicio oral, por medio del cual se negó la petición de la defensa para que se excluyeran unos medios de prueba, por ser ilícitos, solicitud que, debe recordarse, debió hacerse en la audiencia preparatoria, ya que es esa la oportunidad procesal claramente fijada por el artículo 359 de la ley 906 de 2004^, en la que la defensa no presentó ninguna objeción en relación con las pruebas decretadas.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia^ expresada en el auto AP965-2015 de febrero 25 de 2015 (radicación 43.820), cuando una de las partes renuncia a la posibilidad de pedir la exclusión de una prueba en la audiencia preparatoria, la objeción sobre la validez de ese medio de conocimiento solo podrá plantearla en las alegaciones finales en el juicio oral.
Para este Tribunal, esa situación hace improcedente que durante la fase de práctica probatoria del juicio oral la parte pretenda revivir esa etapa de la audiencia preparatoria que ya quedó superada, pues, con ese tipo de comportamientos solo consiguen dilatar indebidamente los procedimientos. Ahora bien, como se sabe, los artículos 178 a 179 A de la ley 906 de 2004 exigen al apelante sustentar su recurso.
La sustentación consiste en la refutación expresa de los fundamentos de la providencia impugnada. Por tanto, quien recurre debe manifestar claramente las razones de hecho y de derecho por las cuales no comparte las premisas y la conclusión obtenidas en la decisión atacada. En este orden de ideas, quien impugna tiene una carga argumentativa, que se hace mayor cuando se es profesional del derecho, que no se satisface con la sola enunciación de inconformidades o críticas genéricas, sino que debe referirse directamente a los aspectos de disenso, con la identificación de los enunciados que se consideran equivocados y la exposición de los juicios que los desvirtúan. 2 http://200.75.47.49/senado/basedoc/lev/2004/lev 0906 2004.html (Página web de la Secretaría del Senado de la República de Colombia www.secretariasenado.gov.co). ' www.cortesuprema.gov.co Radicación 63-001-60000-59-2006-00590 Acusado: Edwin de Jesús Lara Terán La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en auto AP831-2017 de febrero 15 de 2017 (radicación 49479) recordó que, "cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyoefecto, huelga anotar, el objeto sobre el cualdebe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma".
En esa providencia, esa Corporación agregó que "(n)o es la impugnación, igualmente, el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera la solicitud primigenia, como quiera que, en esos casos, se desnaturaliza la esencia del recurso y se sorprende al juzgador inicial con argumentos ajenos al objeto de lo tratado por el mismo para denegar lo pedido".
En este caso, el apelante no se refirió a la argumentación expresada por el señor juez en primera instancia, sino que hizo mención de un problema jurídico que no trató en su petición inicial y que, por tanto, no fue sometido a contradicción ni a decisión judicial. Como se anotó en el acápite de antecedentes, el señor defensor fundamentó su solicitud de exclusión probatoriaen la ausencia de control judicial de legalidad de la orden, del procedimiento y de las evidencias incautadas en el allanamiento y registro; para ello, además, expuso alegaciones propias de ese control de legalidad, con lo que pretendió revivir otra etapa superada.
El juzgado negó la exclusión probatoria porque la Fiscalía probó que una jueza de control de garantías declaró la legalidad de todo ese procedimiento cuestionado por el solicitante. En la apelación, el abogado dijo que la ilicitud da esa actuación se generó porque en la audiencia preliminar no estuvo presente el defensor, a pesar de que el apelante admitió que la norma vigente para esa época no exigía la concurrencia de la defensa.
Este tema no fue tratado en el debate de primera instancia que es objeto de este pronunciamiento. Radicación 63-001 -60000-59-2006-00590 Acusado: Edwin de Jesús Lara Terán En este orden de ideas, como el impugnante no atacó la providencia apelada, sino que agregó un problema jurídico nuevo, diferente al tratado en primera instancia, debe concluirse que no hubo sustentación de la apelación y que la misma debió declararse desierta, razón por la que el Tribunal se abstendrá de conocer en segunda instancia. 4.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE ABSTENERSE DE CONOCER del recurso de apelación interpuesto por el ' r defensor del acusado contra el auto emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en la audiencia de juicio oral, mediante el cual negó la exclusión de unos medios de prueba.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que, de utilizarse, deberá ser interpuesto y sustentado en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON OCARDON^C ^^-iiENRYNIÑ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMUDEZ MOLINA