DERECHO A LA SALUD/Caso en el cual se dilatan las actuaciones tendientes a llevar a cabo un BAYPASS GÁSTRICO ordenado por el médico tratante. TRATAMIENTO INTEGRAL/No se ordena si no existe antecedente de negativa en la prestación de servicios. No procede para hechos inciertos. “…no se puede emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar, máxime cuando se evidencia que la indiligencia en la que incurrió la entidad, se ha subsanado; además, no se allegó prueba que permita inferir que ha habido negligencia para la prestación de otros servicios requeridos” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo diecinueve de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-22-04-000-2017-00056-00 Accionante MARÍA DEL CARMEN ARBOLEDA CARMONA Accionado Policía Nacional Dirección General de Sanidad Área de Sanidad Seccional Quindío Decisión Fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 067 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por la señora MARÍA DEL CARMEN ARBOLEDA CARMONA contra la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional del Quindío, en procura de obtener la protección de los derechos a la vida y salud que estima vulnerados.
HECHOS La señora MARÍA DEL CARMEN ARBOLEDA CARMONA, señala que fue diagnosticada con obesidad grado 2 GMB CAL/DÍA, razón por la cual el médico tratante, en el mes de febrero de 2016, le ordenó la práctica de un By Pass Gástrico, reiteración de ese procedimiento se hizo el 13 de diciembre de 2016; por ello, al contar con la autorización del Comité Técnico de Sanidad de la Policía Nacional, se le efectuaron los exámenes correspondientes para la intervención; sin embargo, al momento de llevarla a cabo le informaron que ese establecimiento médico no tenía convenio con Sanidad, por lo que debió iniciar los trámites con la nueva entidad contratada, esto es, el Hospital San Juan de Dios, en donde le indicaron que debía ser valorada nuevamente por el cirujano gástrico y cambiar la orden médica en el área de sanidad; dependencia que no ha realizado gestión alguna al respecto, afectándose de esa forma su estado de salud, dado que a la fecha no se ha logrado concretar la práctica del procedimiento por falta de autorización y convenio; por ello, pide que a través de este medio constitucional se ordene la realización de la cirugía y se le garantice el tratamiento integral a su padecimiento.
ANTECEDENTES Por auto del 10 de mayo de 2017, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y a la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional del Quindío, con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente.
El Coronel HENRY ARMANDO SANABRIA CELY, Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional, afirmó que dentro de las funciones de dicha dependencia se encuentran las de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, con sujeción a las directrices trazadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y prestar los servicios de salud a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, a nivel nacional a través de sus Establecimientos de Sanidad Policial, conforme lo establecen los artículos 18 y 19 del Decreto 1795 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, según lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Además, se refirió a las funciones que le corresponden al Área de Sanidad Quindío, conforme a lo dispuesto por la Resolución 03523 del 5 de noviembre de 2009, por lo que, indicó, la competencia para atender las pretensiones de la demanda de tutela corresponde al Área de Sanidad Quindío, liderada por la Capitana BETSY FERNANDA VARGAS PADILLA.
La Capitana BETSY FERNANDA VARGAS PADILLA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío, por su parte, se refirió al empeño tutelar indicando que en la Central de Referencia y Contrareferencia de Sanidad Quindío, se fijó cita a la actora con el especialista JULIÁN MORALES para el 25 de mayo a las 10:40 en el Hospital San Juan de Dios de Armenia, con el fin de efectuar la valoración y el diagnóstico que permita la práctica de la cirugía requerida; que el Área de Sanidad Quindío, no ha negado el servicio de salud exigido por la usuaria, pues se están agotando los trámites internos entre la usuaria y la entidad para efectos de radicar y establecer viabilidad médica a través de auditoría en la Central de Referencia y Contrareferencia del Área de Sanidad Quindío, razón por la cual, el amparo es inviable por presentarse un hecho superado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. De la acción constitucional, invocada por la señora MARÍA DEL CÁRMEN ARBOLEDA CARMONA, se estableció claramente que nos hallamos frente a una usuaria de los servicios de salud de Sanidad de la Policía Nacional que se encuentra diagnosticada con obesidad grado 2 GMB: 1600 CAL/DÍA y requiere, según prescripción del cirujano general del 13 de diciembre de 2016, autorización para la cirugía denominada Bay Pass Gástrico, la que el Comité Técnico Científico de la entidad aprobó, cuya realización se fijó para el 7 de marzo de 2017, pero que a la fecha, refiere la actora, no se ha ejecutado por dilaciones de carácter administrativo.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-760 de 2008, con ponencia del Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en torno a la temática, precisó que la salud jurisprudencialmente es considerada como un derecho con rango fundamental, agregando: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, afirmó: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Aunado a ello, el Constituyente de 1991, consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. La actora ha dirigido su deprecación, a reclamar la práctica del procedimiento denominado Bay Pass Gástrico, ordenado por el médico tratante y aprobado por el Comité Técnico Científico del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío, el 7 de marzo de 2017, habida cuenta que el mismo no se ha materializado por razón de la mora en los trámites administrativos, los que atribuye a la entidad accionada.
Ahora, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía Seccional Quindío, frente al empeño tutelar, indicó que la Central de Referencia del Área de Sanidad, programó para el 25 de mayo a las 10:40 en el Hospital San Juan de Dios de Armenia, una cita para la señora ARBOLEDA CARDONA con el especialista JULIÁN MORALES, a efecto de llevar a cabo la valoración y diagnóstico que permita la práctica de la cirugía requerida.
Atendiendo lo anterior, si bien en principio se habló de una posible negligencia por parte del Área de Sanidad del Quindío, para realizar las actividades tendientes a la concreción de la cirugía bariátrica a la actora, esta situación, a la fecha, se encuentra zanjada, pues las pruebas allegadas permiten concluir que a raíz del presente trámite se dio impulso a la atención de la afiliada, motivo por el que se le programó la cita con un cirujano de la especialidad requerida para el 25 de mayo de 2017, para que determine la actuación a seguir con respecto al procedimiento quirúrgico pedido; por lo tanto, la situación inicialmente planteada en la demanda de amparo se modificó sustancialmente con la actuación de la entidad accionada; comunicación recibida por la demandante, según consta a folio 32 de estas diligencias.
Por manera que, la decisión del juez de tutela, es importante resaltar, carece de objeto cuando en el momento de proferirla, establece que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, se ha modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales, siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de dicha forma expedita de administrar justicia constitucional.
Para el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de cumplimiento inmediato con relación a unas circunstancias que si bien pudieron tener existencia en el pasado, al momento de emitirse la sentencia no existen o, cuando menos, presentan características totalmente diferentes a las iniciales. La Corte Constitucional, ha precisado esa clase de eventualidad, al señalar: “Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”.
El Tribunal, consecuente con lo indicado, NEGARÁ el empeño tutelar por cuanto en la actualidad no se percibe vulneración a los derechos deprecados; sin embargo, EXHORTARÁ al Área de Sanidad de la Policía Seccional Quindío, para que evite incurrir en conductas dilatorias frente a los procedimientos requeridos por los pacientes, ello con el fin de que no tengan que recurrir a la acción de amparo para buscar la protección de derechos de raigambre constitucional, como en este caso, que finalmente se logró la materialización de la pretensión de la actora debido a la puesta en marcha del trámite judicial, el que, como en múltiples oportunidades lo ha señalado la Corte Constitucional, el derecho a la salud debe prestarse sin demoras; así lo enseña, entre otras, en la Sentencia T-234 del 18 de abril de 2013, con ponencia del Magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, en cuya parte pertinente se consignó: “… 2.3.
Uno de los contenidos obligacionales de la prestación de los servicios de salud que corresponde al Estado, hace referencia a que este servicio público esencial sea proporcionado en forma ininterrumpida, oportuna e integral; razón por la que las justificaciones relacionadas con problemas presupuestales o de falta de contratación, así como la invención de trámites administrativos innecesarios para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, no solo una vulneración al compromiso adquirido en la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económicos para su satisfacción[38], sino también un severo irrespeto por esta garantía fundamental.
Por este motivo, las Entidades Promotoras de Salud, al tener encomendada la administración de la prestación de estos servicios, que a su vez son suministrados por las IPS[39], no pueden someter a los pacientes a demoras excesivas en la prestación de los mismos o a una paralización del proceso clínico por razones puramente administrativas o burocráticas, como el cambio de un contrato médico.
En efecto, cuando existe una interrupción o dilación arbitraria, esto es, que no está justificada por motivos estrictamente médicos,[40] las reglas de continuidad y oportunidad se incumplen y en consecuencia, al prolongarse el estado de anormalidad del enfermo y sus padecimientos, se desconoce el derecho que tiene toda persona de acceder en condiciones dignas a los servicios de salud.[41] 2.4.
Aunque es razonable que el acceso a los servicios médicos pase, algunas veces, por la superación de ciertos trámites administrativos; la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el adelanto de los mismos no puede constituir un impedimento desproporcionado que demore excesivamente el tratamiento o que imponga al interesado una carga que no le corresponde asumir.
De allí, que se garantice el derecho a acceder al Sistema de Salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos, pues de ello también depende la oportunidad y calidad del servicio. 2.5. En esta línea, si bien para la Corte es claro que existen trámites administrativos en el sistema de salud que deben cumplirse, en algunos casos por parte de sus afiliados, también es cierto que muchos de ellos corresponden a diligencias propias de la Entidad Promotora de Salud, como la contratación oportuna e ininterrumpida de los servicios médicos con las Entidades Prestadoras.
Estos contratos, mediante los cuales se consolida la prestación de la asistencia en salud propia del Sistema de Seguridad Social, establecen exclusivamente una relación obligacional entre la entidad responsable (EPS) y la institución que de manera directa los brinda al usuario (IPS), motivo por el que no existe responsabilidad alguna del paciente en el cumplimiento de estos.[42] Así pues, en aquellos casos en los cuales las entidades promotoras de servicios de salud dejan de ofrecer o retardan la atención que está a su cargo, aduciendo problemas de contratación o cambios de personal médico, están situando al afiliado en una posición irregular de responsabilidad, que en modo alguno está obligado a soportar; pues la omisión de algunos integrantes del Sistema en lo concerniente a la celebración, renovación o prórroga de los contratos es una cuestión que debe resolverse al interior de las instituciones obligadas, y no en manos de los usuarios, siendo ajenos- dichos reveses- a los procesos clínicos que buscan la recuperación o estabilización de su salud…” De otra parte, no es posible acceder a la solicitud de la señora MARÍA DEL CARMEN ARBOLEDA CARMONA, relacionada con que se brinde tratamiento integral a su padecimiento, debido a que no se puede emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar, máxime cuando se evidencia que la indiligencia en la que incurrió la entidad, se ha subsanado; además, no se allegó prueba que permita inferir que ha habido negligencia para la prestación de otros servicios requeridos; contra esta decisión, procede la impugnación y en caso de no interponerse, se ordena el envío de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos a la vida y la salud, invocados por la señora MARÍA DEL CARMEN ARBOLEDA CARMONA en contra la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional del Quindío, por las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO