ENTREGA DE MEDICAMENTOS A MENOR DE EDAD/Sujeto de especial protección. ÓRDENES FRENTE A HECHOS INCIERTOS/Improcedencia. “…el derecho a la salud reviste de mayor atención cuando se trata de sujetos de especial protección, como (i) los menores, adultos mayores, desplazados, indígenas, reclusos, y, (ii) quienes padezcan de enfermedades catastróficas… …no es viable emitir órdenes para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar, máxime cuando se evidencia que esta accionada, en la fecha ha tratado de cumplir con la prestación del servicio”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, mayo diecisiete de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-22-04-000-2017-00053-00 Accionante HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ Representante MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES Accionado DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026 DE ARMENIA DROSERVICIO LTDA Asunto Fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 065 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por la señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES en representación de su menor hija HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ, en procura de obtener la protección a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, dignidad humana e integridad personal, que estima vulnerados. 2.
HECHOS La señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida digna, a favor de su menor hija HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ de 10 meses de edad, toda vez que el Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, se ha negado a suministrar el insumo denominado “ FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES TARRO 375 GRAMOS”, en cantidad de 10 tarros para cada mes, por un lapso de tres meses, ordenado por el médico pediatra de la Dirección de Sanidad de la Octava Brigada, pues a la fecha se impide la entrega aludiendo trámites administrativos, siendo el alimento indispensable para mantener la salud de la menor, quien se encuentra diagnosticada con alergia a la proteína de leche de vaca, haciéndose imposible la adquisición del suplemento alimentario de manera particular por su costo.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 5 de mayo de 2017, se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y tras integrar el contradictorio con la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026 DE ARMENIA, se dispuso remitirles copia del libelo demandatorio, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Se ordenó como medida provisional, que el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3026 DE ARMENIA, de forma inmediata, autorice y entregue a la señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES, TRES (3) LATAS DE 375 GRAMOS DEL INSUMO DENOMINADO “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES, ordenada el 18 de febrero de 2017 por la especialista en pediatría de la Octava Brigada a favor de la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ.
La señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES, el 10 de mayo de 2017, a través del correo electrónico, hizo saber que el 8 de mayo acudió al dispensario de la accionada y el área de jurídica le indicó que a pesar de conocer de la medida provisional, no podía realizar ninguna gestión, habida cuenta de que el problema administrativo presentado era con la farmacia, entidad diferente a sanidad y que lo único que podían hacer era notificar a la misma; por ello, se acercó a ese establecimiento y le dijeron que el producto se había agotado y desconocían la fecha de su nuevo abastecimiento, entregándosele solo un tarro de los tres ordenados.
Por auto del 11 de mayo de 2017, se dispuso la vinculación de la entidad DROSERVICIOS, a quien también se le corrió el traslado del empeño tutelar, a fin de que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa frente a la inconformidad de la demandante. La señora CLAUDIA FIGUEROA GIRALDO, de la Dirección de Dispensación de DROSERVICIOS Ltda., señaló que por medio del CTC se le ordenó a la usuaria, con vigencia de 6 meses, 10 unidades del medicamento Nutramigen Gold Lata 357 unidades, de las cuales durante el mes de mayo le han formulado 10 unidades, dispensándosele una, quedando a la fecha pendiente el suministro de 9 unidades, las que serán entregadas en los próximos días, según información dada por el gestor integral de cadena de abastecimiento.
El Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de Sanidad Militar, indicó que verificada la base de datos del Grupo de Afiliaciones y Validación de Derechos (GAVD) de la Dirección General de Sanidad Militar, se estableció que la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ figura registrada ACTIVA dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia, por ser el lugar de adscripción geográfica de la accionante y el directo responsable para la prestación de servicios de salud.
Aclaró que se realizó el contrato No. 060-DGSM-2014 con el Operador Logístico DROSERVICIO LTDA., por medio del cual se le delegó a dicha empresa la función de prestar el servicio público de salud a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a Nivel Nacional y en desarrollo del objeto contractual tiene la obligación de la entrega de manera puntual, inmediata y oportuna sin ningún tipo de dilación los insumos recetados, razón por la cual solicita la desvinculación de las diligencias, por cuanto no es el directo responsable del suministro de las medicinas.
El Brigadier General, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad Ejército, señaló que aunque la Dirección de Sanidad del Ejército hace parte de las fuerzas militares no es catalogada como una unidad militar y menos aún una entidad asistencial, ya que su misión y visión son diferentes a la de los Establecimientos de sanidad militar, razón por la cual es esa dependencia con sede en Armenia la responsable de la prestación de los servicios médicos.
Agrega que al verificar la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a la accionante se le ha venido prestando los servicios médicos de acuerdo a los protocolos y reglamento interno; asimismo, el Establecimiento de Sanidad de Armenia mediante oficio No 20173392090763 fue informado de la medida provisional, a fin de que realizara las actuaciones que estimara pertinentes, teniendo en cuenta que es un ente autónomo a la Dirección de Sanidad Ejército.
Adujo que en este caso como el medicamento se encuentra por fuera del POS se requirió la autorización del Comité Técnico Científico que en acta Nº 017149 del 18 de febrero del 2017 aprobó por el lapso de seis meses el suministro de la fórmula, siendo competencia del proveedor DROSERVICIOS la entrega, motivo por el cual la entidad no ha vulnerado derechos fundamentales a la menor.
La señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES, el 12 de mayo de 2017, informó a la Secretaría de esta Corporación, que en esa fecha había recibido del dispensario 9 tarros del insumo solicitado.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe examinar si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna y seguridad social, invocados por la señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES, a favor de su menor hija HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ de 10 meses de edad, quien es usuaria de los servicios de salud de Sanidad Militar y que requiere el suministro del insumo “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES”, 10 tarros por mes, durante tres meses, ordenada el 18 de febrero de 2017 por el especialista en pediatría de la Octava Brigada.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-859 del 25 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT revindicó el derecho a la salud como fundamental por su relación y conexión directa con la vida y la dignidad humana. Al respecto, aseveró: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008 con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, frente al derecho a la salud, sostuvo: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Por manera que, de los pronunciamientos relacionados emerge con claridad que el derecho a la salud reviste de mayor atención cuando se trata de sujetos de especial protección, como (i) los menores, adultos mayores, desplazados, indígenas, reclusos, y, (ii) quienes padezcan de enfermedades catastróficas. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 499 de 16 de julio de 2014, con ponencia del magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS, al respecto, recalcó: "[L]a Constitución Política tiene cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional respecto de quienes la garantía del derecho a la salud debe reforzarse en virtud del alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran.
Así, se han identificado algunos grupos sociales específicos como los menores de edad, las personas de la tercera edad y los discapacitados respecto de quienes el derecho a la salud adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo, pues tal y como lo advierte de manera expresa el artículo 13 de la Carta y otras normas en la misma Carta Política, es posible establecer diferenciaciones positivas justificadas, que permitan contrarrestar la condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta de estos grupos sociales.
Ahora, en el proceso se probó que la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ, fue diagnosticada el 18 de febrero de 2017 con alergia a la proteína de leche, razón por la cual le fue prescrito por el especialista en pediatría, Gerardo Méndez, galeno adscrito a la Dirección de Sanidad de la Octava Brigada el alimento complementario denominado “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES”, 10 tarros por mes, durante tres meses.
Se demostró, igualmente, que el establecimiento de Sanidad Militar de Armenia 3026 autorizó el suministro del citado insumo, pero la entidad encargada de la entrega DROSERVICIOS, empresa con la que se suscribió el contrato de No. 60 DGSM 2014 para "COMPRA, DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO, DISPENSACIÓN Y CONTROL DE MEDICAMENTO PARA LOS USUARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y EL HOSPITAL MILITAR CENTRAL, BAJO LA MODALIDAD DE MONTO AGOTABLE, a la fecha de la interposición del amparo, no había hecho su entrega.
Del mismo modo, se revela que a la señora MUÑOZ MORALES, por razón de la medida cautelar, le fue suministrado un tarro del insumo, y el 12 de mayo se le ordenaron nueve unidades más, tal y como lo indicó la señora CLAUDIA FIGUEROA GIRALDO, de la Dirección de Dispensación de DROSERVICIOS Ltda., la que se haría efectiva una vez el gestor integral de la cadena de abastecimiento las aprovisione; entrega que fue corroborada por la misma progenitora de la accionante ante esta Corporación. En esta medida, no es razonable considerar que en la actualidad existe vulneración de los derechos fundamentales de la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, directo responsable de la prestación del servicio de salud a esa infante, y DROSERVICIOS Ltda, encargado del suministro de los medicamentos debido al contrato realizado con la Dirección General de Sanidad Militar, pues si bien es cierto aquellas atendieron la solicitud de la actora porque fueron requeridas a través de la acción constitucional para tal efecto, lo claro es que en este momento no existe ningún insumo pendiente de entrega.
Lo anterior, tiene fundamento en el hecho de que en el “FORMATO DE APROBACIÓN DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICA DEL SSMP”, elaborado el 18 de febrero de 2017, se accedió al suministro del insumo “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES”, 10 tarros por mes y cuya duración del tratamiento es de 3 meses, señalándose por el Comité Técnico Científico que su aprovisionamiento sería por el tiempo de 6 meses, por lo cual, desde la interposición de la acción de amparo - 3 de mayo de 2017- a la fecha, la entidad DROSERVICIOS Ltda., hizo entrega efectiva de 10 unidades del suplemento alimenticio, los que corresponden al mes de mayo.
Así las cosas, no se continuó con la trasgresión a los derechos invocados, pues a pesar de que la actividad ha sido lenta, ya que se le ha impuesto a la usuaria acudir en varias ocasiones al dispensario para la entrega del insumo, incluso, obligándola a recurrir a la vía constitucional para que se proceda en tal sentido, no puede colegirse que en la actualidad persiste la omisión de la entidad, pues finalmente proveyó el suplemento exigido, así fuera de manera forzada.
De otro lado, si bien es cierto, la fórmula para la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ, ha sido concebida para varios meses, no es posible ordenar por medio de esta acción que la entidad haga la entrega para lapsos posteriores, toda vez que se estaría partiendo del supuesto de que DROSERVICIOS Ltda., no va a obrar de la manera que le corresponde, situaciones para las cuales no está diseñado el empeño tutelar, ya que no es viable emitir órdenes para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar, máxime cuando se evidencia que esta accionada, en la fecha ha tratado de cumplir con la prestación del servicio.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para exhortarla a fin de que haga entrega del medicamento requerido en la forma y la cantidad descrita por el médico pediatra, en aras de evitar que la señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES deba acudir a otra acción constitucional por un nuevo incumplimiento de DROSERVICIOS Ltda, máxime cuando es de conocimiento que la paciente ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, lo cual le impone obrar con mayor diligencia, en la medida que no puede afectarse su salud por insuficiencias de carácter administrativo con la empresa encargada del abastecimiento del producto.
Por manera que, la interposición de la demanda constitucional tuvo fundamento en la inobservancia de la orden del 18 de febrero de 2017 para el suministro del medicamento denominado “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES” prescrito a la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ; sin embargo, en la actualidad las condiciones que generaron el empeño tutelar han variado, en la medida de que se hizo entrega íntegra del suplemento alimentario para el mes de mayo.
Además, en caso de que esta decisión no sea impugnada, se dispondrá la remisión de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta la eventual revisión, de acuerdo con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos a la vida, salud, integridad invocados por la señora MARÍA CRISTINA MUÑOZ MORALES a favor de la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ.
SEGUNDO: EXHORTAR a DROSERVICIOS LTDA, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas dilatorias para la entrega del insumo denominado “FÓRMULA HIPOALERGÉNICA EXTENSAMENTE HIDROLIZADA CON PROBIÓTICOS 66 HIERRO Y VITAMINAS Y MINERALES, en cantidad de DIEZ (10) LATAS DE 375 GRAMOS, formulado a la menor HELLEN DAHIANA TRUJILLO MUÑOZ, a fin de evitar que deba recurrirse a un nuevo empeño tutelar para obtener el cumplimiento, toda vez que las insuficiencias administrativas con el proveedor del medicamento no son cargas que deban asumirse por los afiliados al sistema de salud.
TERCERO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO