DESACATO/No es viable tramitarlo cuando no se tiene la certeza aún del incumplimiento del fallo que ordenó valoración a un paciente con un especialista, la cual se está tramitando por parte de la obligada. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL Armenia, mayo dieciocho de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-22-04-000-2017-00029-00 Accionante BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ Accionado POLICÍA NACIONAL - ÁREA DE SANIDAD SECCIONAL QUINDÍO Asunto Se abstiene de abrir incidente de desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 066 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de disponer la apertura del trámite incidental de desacato promovido por la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ, contra el Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Armenia. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, mediante sentencia del 5 de abril de 2017, tuteló a favor de la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ y en contra del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Armenia, el derecho a la salud, ordenándole consecuencialmente a la entidad enunciada, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, procediera autorizar la cita valorativa por radiología con el médico GERARDO HERNÁNDEZ de la Clínica IMBANACO de la ciudad de Cali. 2.2.
La señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ, el 4 de mayo de 2017, radicó en la Secretaría de la Sala escrito informando que a pesar de la orden de tutela impartida, la entidad accionada no programó la referida cita; por ello, solicitó dar inicio al trámite incidental. 2.3. El Magistrado Sustanciador, por auto del 9 de mayo de 2017, a fin de contar con los elementos de juicio necesarios para decidir si se daba inicio al trámite de desacato promovido por la agenciada, dispuso requerir (i) a la Capitana BETSY FERNANDA VARGAS PADILLA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío, a fin de que informara si había dado cumplimiento cabal al fallo de tutela emitido por esta Corporación el 5 de abril de 2017; y, (ii) al Director General del Área de Sanidad de la Policía Nacional, para que exhortara a la funcionaria enunciada a la observancia de la decisión de amparo. 2.4 La Capitana BETSY FERNANDA VARGAS PADILLA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío, señaló que en atención a lo solicitado por la accionante, la Central de Referencia del Área de Sanidad Quindío, procedió a requerir apoyo a la Seccional de Sanidad Valle del Cauca, para que se autorice la atención por radiólogo cirujano para la usuaria BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ en la Clínica IMBANACO, toda vez que en esta ciudad no se cuenta con dicha especialidad; que revisada la especialidad del galeno GERARDO HERNÁNDEZ, constató que es neurocirujano y no radiólogo, razón por la cual se programó a la usuaria cita para el martes 16 de Mayo de 2017 a las 9.10 de la mañana con el profesional neurólogo JUAN CARLOS PELÁEZ, dado que para dicha especialidad sí se cuenta con el servicio en esta seccional a través del E.S.E Hospital Universitario Departamental San Juan de Dios del Quindío. Además, advirtió que el Área de Sanidad Quindío ha adelantado las gestiones pertinentes para la atención requerida por la actora, con el fin de garantizar la protección a sus derechos fundamentales, pues de manera alguna se han abstenido a la prestación del servicio, ya que se han realizado las gestiones con otras unidades de Sanidad, para cubrir el requerimiento de salud solicitado por la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se recuerda, prescribe que la autoridad responsable del agravio deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. La Capitana BETSY FERNANDA VARGAS PADILLA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío, en atención al requerimiento efectuado por esta Corporación en el auto del 9 de mayo de 2017, informó que las exigencias de la gestora del amparo estaban siendo atendidas, ya que paralelamente a las gestiones realizadas en asocio con el Área de Sanidad del Valle del Cauca, para que la Clínica IMBANACO donde labora el galeno GERARDO HERNÁNDEZ, acceda a la atención de la afiliada, se programó cita en la ciudad de Armenia con el neurocirujano JUAN CARLOS PELÁEZ, quien tiene la misma especialidad del profesional de la salud requerido por la actora; atención fijada para el 16 de mayo a las 9:10 de la mañana.
El Despacho, directamente con la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ, corroboró dicha información telefónicamente a través del abonado 3154290739, quien señaló que no acudió a la cita programada con el neurocirujano JUAN CARLOS PELÁEZ, porque la orden de tutela y la solicitud del trámite incidental está dirigida a que sea valorada por el galeno GERARDO HERNÁNDEZ, quien labora para la Clínica IMBANACO de Cali.
Además, se entabló comunicación con el Área de Sanidad de la Policía Quindío, a fin de establecer lo ocurrido con el caso de la usuaria, informando el señor Intendente ALEJANDRO GALLEGO GALLEGO que abordada telefónicamente la señora LONDOÑO RAMÍREZ, respondió que no acudió a la referida cita porque debía ser atendida por el médico GERARDO ANTONIO HERNÁNDEZ, quien le practicó la intervención quirúrgica, y no por otro profesional de la salud; conducta negativa, advirtió, pues a ella se le comunicó acerca de las gestiones que se estaban realizando para obtener la cita en la ciudad de Cali.
De esta manera, dada la importancia del tema, imperioso resulta recordar que la Corte Constitucional, al referirse a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el referido criterio jurisprudencial, se concluye que en tratándose del desacato, necesario es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva, por ser la esencia de éste, pues en el fondo su fin es la observancia del pronunciamiento judicial, de ahí que deba determinarse si el funcionario obligado acató la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, es evidente que si bien no se ha podido concretar la cita con el médico GERARDO ANTONIO HERNÁNDEZ, quien labora en el centro médico IMBANACO de Cali, no puede desconocerse que ello se debe a causas ajenas a la accionada, toda vez que la entidad de salud en el correo del 11 de mayo de 2017, visible a folio 21 de estas diligencias, frente a la petición de atención a la ciudadana LONDOÑO RAMÍREZ, contestó que “…en el momento no podemos atender la solicitud requerida debido a que nos encontramos en plan de migración, por lo cual nos hemos visto en la necesidad de suspender cotizaciones hasta tanto se pueda llevar en su totalidad…”.
Sin embargo, en aras de no afectar los derechos de la actora, la accionada programó cita con el neurocirujano JUAN CARLOS PELÁEZ, el 16 de mayo a las 9:10 de la mañana, en el Hospital San Juan de Dios de Armenia, al contar este con la misma especialidad del galeno requerido y quien tiene la posibilidad de efectuar la valoración de la usuaria; empero, esta se abstuvo de acudir, bajo la manifestación que debió ser atendida en la ciudad de Cali por el galeno precisado en el fallo de amparo; evento que no es de recibo, pues la afiliada debió asistir a la valoración programada, ya que no obstante la orden de tutela haya estado dirigida a que se atendiera por el médico GERARDO HERNÁNDEZ, lo cierto es que la entidad demandada está intentando garantizar de manera alterna la visita especializada en la ciudad de Armenia, sin que ello represente el descarte de la valoración en la Clínica IMBANACO, en la medida que para ello la incidentada se encuentra gestionando la misma con la unidad de sanidad del Valle.
Por manera que, de la situación presentada se deduce que a pesar de que la solicitud de la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ no se ha cumplido a cabalidad, también lo es que la entidad ha gestionado lo pertinente para obrar en tal sentido, motivo por el cual mal haría esta Corporación en obrar conforme con lo indicado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, cuando el Área de Sanidad Seccional Quindío, se encuentra pendiente de establecer si es posible la atención en la ciudad de Cali por el galeno exigido, con quien, dicho sea de paso, no se tiene contratación, ello sin perder de vista que el servicio se ha garantizado en la ciudad de Armenia con un especialista de la misma rama de la medicina, el cual la usuaria declinó. Por manera que, por ahora, no resulta procedente disponer la apertura del incidente de desacato; decisión supeditada a que el Área de Sanidad de la Policía Seccional Armenia, establezca de forma clara, precisa y concreta, si es viable la atención de la actora en el centro médico IMBANACO en el que labora el galeno GERARDO ANTONIO HERNÁNDEZ, por lo que no puede señalarse que la orden de amparo se haya acatado, toda vez que según lo informó la accionada, se encuentra gestionando la atención por el área de sanidad del Valle; luego, a la fecha, no existe un pronunciamiento de fondo frente a la posibilidad o imposibilidad del cumplimiento.
En consecuencia, se EXHORTARÁ a la entidad accionada para que de manera acuciosa culmine las gestiones tendientes a determinar lo referente a la cita de la actora en los términos requeridos, debiendo informar a esta Corporación de manera inmediata los resultados que obtenga. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: NO DECRETAR la apertura del trámite incidental promovido por la señora BERTHA MARÍA LONDOÑO RAMÍREZ en contra del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío.
SEGUNDO: INSTAR a la accionada - Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Quindío-, para que comunique a esta Corporación el cumplimiento cabal de la orden constitucional que le fue impartida el 5 de abril de 2017.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO