SUMINISTRO DE MEDICAMENTO SIN REGISTRO INVIMA A PERSONA CON ENFERMEDAD CATASTRÓFICA/Debe entregarse dicho fármaco si el médico no prescribe que puede sustiuirse por otro que cumpla igual finalidad. TRATAMIENTO INTEGRAL/No es procedente ordenarlo si no se demuestra la negativa en suministrar servicios. TRANSPORTE/No procede si no se han ordenado servicios fuera del domicilio del paciente.
“Se hace necesario insistir en que, conforme postura adoptada por esta Sala de tiempo atrás, aun cuando no se desconoce el derecho que le asiste a la parte accionante de recibir un tratamiento integral, no se evidencia de forma clara en el expediente que éste hubiese sido transgredido pues en el trámite de tutela solo hizo alusión a la negativa en el suministro de un fármaco, así que no podrá ampararse por este mecanismo una garantía que no ha sido vulnerada, esto es la continuidad en la prestación del servicio de salud, circunstancia que impone revocar en ese sentido el fallo recurrido.
Finalmente, en relación con el servicio de transporte que reclama el impugnante, se confirmará la decisión del Juzgado de instancia pues no aportó ninguna prueba de que actualmente requiera atención médica en ciudad distinta a la de su residencia, sin que sea posible presumir una afectación al derecho fundamental a la salud en ese sentido.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2017-00021-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No. 064 Armenia Quindío, mayo quince (15) de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación presentada por el demandante[1], contra el fallo proferido el 19 de abril de 2017, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Armenia amparó parcialmente el derecho fundamental a la salud.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN Narra el accionante que está afiliado a la NUEVA EPS como cotizante, le diagnosticaron VIH, diabetes, HTA, disfunción eréctil, hipotiroidismo, problemas de visión y dermatológicos, toxoplasmosis cerebral, epilepsia secundaria, trastorno mixto de ansiedad y depresión. El 3 de febrero del presente año le recetaron metformina clorhidrato 1000 mg 1U, sitagliptina 50 mg 1U/ tabletas de liberación no modificada, medicamento que si bien fue nuevamente formulado el 3 de marzo, no lo ha recibido.
Pretende entonces que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social ordenando a la NUEVA EPS la entrega de dicho fármaco, así como la práctica de todos los exámenes, tratamientos, medicamentos e intervenciones necesarias para la recuperación de su salud. Además, de ser necesario su desplazamiento fuera de la ciudad para alguna atención médica, le brinden el transporte, alojamiento y alimentación necesaria para él y un acompañante, así como exoneración de cualquier cuota moderadora.
La acción de tutela fue presentada el 30 de marzo y admitida al día siguiente ordenando la vinculación de la NUEVA EPS, entidad que se pronunció frente al medicamento sitagliptina+metformina señalando que no está incluido en el Plan de Beneficios de Salud contenido en la Resolución No. 5592 de 2015, por tanto se sometió a estudio ante la Junta de Profesionales de la Salud que lo consideró no pertinente porque su uso no está indicado por el INVIMA en el manejo de la patología del demandante.
En consecuencia, solicita negar el amparo reclamado pues no puede ignorar el concepto médico del ente responsable de estudiar su viabilidad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Amparó los derechos fundamentales invocados ordenando la prestación del tratamiento integral necesario para atender sus patologías y exonerándolo de cancelar copagos, argumentando que padece una enfermedad catastrófica y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece que en ningún caso ello puede impedir el acceso de las personas pobres y vulnerables a los servicios de salud.
Por su parte, no accedió al suministro de los medicamentos solicitados por cuanto el caso no fue puesto a consideración del Comité Técnico Científico ni se logró ubicar al médico tratante para que se pronunciara sobre mejor evidencia científica disponible. En su lugar, dispuso que la NUEVA EPS debía otorgar consulta con el profesional que los recetó para que señale otro fármaco que se encuentre aprobado por el INVIMA con similar composición química y reporte resultados satisfactorios para tratar la patología. Tampoco ordenó gastos de transporte, alojamiento y alimentación pues no se acreditó que el tutelante necesitara esos servicios o que se los hubiesen negado.
LA IMPUGNACIÓN El demandante solicita que se incluya en la orden de tratamiento integral el VIH/SIDA como enfermedad catastrófica. Pretende también que se ordene la entrega de los medicamentos pues, afirma, si el médico los formuló es porque se requieren de manera urgente para el tratamiento de su enfermedad, aunado a que sí se encuentra registrado en el INVIMA.
Además indica que la EPS autoriza exámenes y procedimientos en otras ciudades, por ello reclama viáticos para su traslado y el de una acompañante, así como hospedajes y alimentación. Finalmente, pide que se profiera fallo definitivo para evitar presentar tutelas o desacatos mes a mes. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Examinando las pretensiones del tutelante frente al suministro de medicamentos cuyo uso no ha sido autorizado por el INVIMA, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece esta circunstancia como una restricción válida al servicio de salud, sin embargo la Corte Constitucional en sentencia C-313 de 2014 aclaró que esa norma debe interpretarse en consonancia con el precedente jurisprudencial[2] según el cual, si el fármaco fue ordenado por el galeno tratante, debe ser entregado salvo que médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, integridad o vida, o que los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano. Por su parte, en sentencia T-120/17 la Corte Constitucional recordó que es posible reconocer vía tutela atención en salud excluida del POS, agotando las siguientes exigencias: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[3].
Ahora bien, el tutelante aporta órdenes médicas del 3 de febrero y 3 de marzo de 2017 expedidas por médico vinculado a la NUEVA EPS que diagnosticó diabetes mellitus insulinodependiente, sin mención de complicación, prescribiendo metformina clorhidrato 1000 MG/1U sitagliptina 50MG/1U/ tabletas de liberación no modificada, no incluido en el POS.
Por su parte, la Junta de Profesionales de la Salud de la NUEVA EPS consideró inviable su entrega por cuanto no está indicado por el INVIMA en el manejo de la patología actual del paciente, sin que aquella informara tratamientos alternos para su enfermedad. Además, el demandante informó que devenga su sustento de lo siguiente: -Pensión: $737.617 (f.42) -Actividades de mensajería: $250.000 Total: $987.617 Como egresos enlistó: -Embargo de su mesada pensional: $324.559 (f.42) - E.P.S.: $88.600 (f.42) -Canon de arrendamiento: $250.000 - Pago de servicios públicos: $73.000 (fls. 47 y 48) - Alimentación: $200.000 -“Lo que le queda para transporte”: $51.458.
Se considera entonces que aun cuando no se tiene información de que el fármaco recetado al tutelante puede sustituirse, lo cierto es que no obra prueba de que se le hubiese brindado una solución alterna para tratar su patología. Además, conforme lo narrado por aquel frente a su capacidad económica, así como el valor del medicamento[4], se hace necesario adicionar la orden impartida en primera instancia indicando que, en caso de no existir fármaco que supla el prescrito al accionante, la NUEVA EPS deberá suministrarlo como lo señaló el galeno tratante.
Por otro lado, respecto de la orden de tratamiento integral esta Sala de Decisión[5] ha considerado con anterioridad que las condiciones de integralidad en el servicio de salud consisten en asegurar a los usuarios del sistema, una atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en las fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, medico quirúrgica y los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
Por tanto, solo en situaciones de vulneración a derechos fundamentales, la tutela es la herramienta idónea para ordenar su amparo. En este caso se observa que el demandante acudió a la jurisdicción por cuanto la NUEVA EPS no entregó un medicamento, sin que se hubiesen demostrado reiterados defectos en la cobertura del tratamiento integral, por lo que proteger un derecho que no ha sido quebrantado no correspondería a los lineamientos de la presente acción constitucional.
Se hace necesario insistir en que, conforme postura adoptada por esta Sala de tiempo atrás, aun cuando no se desconoce el derecho que le asiste a la parte accionante de recibir un tratamiento integral, no se evidencia de forma clara en el expediente que éste hubiese sido transgredido pues en el trámite de tutela solo hizo alusión a la negativa en el suministro de un fármaco, así que no podrá ampararse por este mecanismo una garantía que no ha sido vulnerada, esto es la continuidad en la prestación del servicio de salud, circunstancia que impone revocar en ese sentido el fallo recurrido.
Finalmente, en relación con el servicio de transporte que reclama el impugnante, se confirmará la decisión del Juzgado de instancia pues no aportó ninguna prueba de que actualmente requiera atención médica en ciudad distinta a la de su residencia, sin que sea posible presumir una afectación al derecho fundamental a la salud en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del fallo proferido el 19 de abril de 2017 por el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Armenia.
SEGUNDO: MODIFICAR sus numerales segundo y tercero precisando que la NUEVA EPS deberá suministrar el medicamento metformina clorhidrato 1000 MG/1U sitagliptina 50MG/1U/ tabletas de liberación no modificada en caso de que el médico tratante conceptúe que éste no puede ser sustituido por otro fármaco sin afectar la salud y la vida del paciente.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Como lo ha considerado la Corte Constitucional en múltiples providencias (T-948/08; T027/13 entre otras), dada la enfermedad que padece el demandante (VIH/SIDA) y en aras de salvaguardar su derecho a la intimidad, se suprimirá su nombre de la presente providencia, para lo cual se hará mención únicamente al “accionante”, “tutelante” o “demandante”. [2] Sentencias T- 418 de 2011 y T- 310 de 2013. [3] Ibídem. [4] $121.600, consultado en la página web http://www.profamiliarvirtual.com/site/#index el producto sitagliptina/metformina 50mg/1000mg. [5] Sentencia proferida el 1º de julio de 2016, radicación No: 63-001-31-87- 002-2016-00028-01 Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez.