INCORPORACIÓN AL EJÉRCITO DE SOLDADO PORTADOR DE VIH/Importancia de determinar si se trata de un portador asintomático. Prelación del personal voluntario. Prohibición de desvincular a un activo sin que medie una situación objetiva. “…el Decreto No. 1543 de 12 de junio de 1997, mediante el cual se reglamentó el manejo de la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), determinó en el artículo 7º que una persona infectada de VIH “mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma de SIDA”.
A su turno, el artículo 19 de la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, determinó que “el personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo”. En segundo lugar, la Corte Constitucional ha insistido en el deber del Estado para protejer a los portadores sanos de VIH de todo acto de discriminación en su contra; por supuesto, dicha admonición se extiende hasta la filas de los organismos militares, que a pesar de contar con cierta autonomía regulada en la incorporación de personal, tales normas y procedimientos deben respetar las garantías constitucionales a los conscriptos con el objetivo de hacer vigente los derechos fundamentales de los ciudadanos que prestan el servicio militar.
El fundamento de tales reflexiones se encuentra en el deber de solidaridad con el aludido grupo de personas y el rechazo a cualquier trato diferente e injustificado, que se base en el hecho de ser portador del virus de inmunodeficiencia humana, pues en tal caso, el juzgador puede presumir la conducta reprochable si el accionado no ha demostrado una razón objetiva para justificar su proceder (Sent.
T-878 de 29 de octubre de 2012). En concreto, la jurisprudencia ha fijado criterios para la resolución de casos relacionados con la presencia de soldados portadores del VIH, para lo cual, sostuvo que a pesar de que los órganos médicos de las Fuerzas Armadas tienen autonomía para establecer cuáles son las condiciones físicas que deben observar los integrantes, en manera alguna pueden desconocer los derechos fundamentales de los milicianos, pues la decisión de un órgano competente “de desvincular a un alumno de una Escuela Militar portador asintomático del VIH `obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva´ de dicha persona” (Sent.
T-1046 de 6 de noviembre de 2003, que reitera la doctrina expuesta en la sentencia T-465 de 5 de junio de 2003).” OJO RESERVA DE IDENTIDAD AL CARGAR A LA PÀGINA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Ref.: Exp. No. 63-001-22-14-000-2017-00078-00 (0191) Armenia, Quindío, tres de mayo de dos mil diecisiete Aprobado en acta de discusión No. 141 La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por XXXXXXXX contra las Fuerzas Militares de Colombia, la Octava Brigada de Armenia y el Distrito Militar No. 39 del Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculados el Batallón de Ingenieros No. 8 – Francisco Javier Cisneros-, el Batallón de Alta Montaña No. 5 – Urbano Castellanos – y la Personería Municipal de La Tebaida, Quindío.
ANTECEDENTES 1. El accionante pretendió la protección constitucional del derecho a la dignidad humana, igualdad y no discriminación, para lo cual solicitó su reintegración al servicio militar. El promotor del amparo expuso que en mayo de 2016 se había presentado voluntariamente para integrar las filas castrenses en la modalidad de soldado regular, cuando aprobó los exámenes médicos practicados; sin embargo, un mes después fue realizada una “prueba rápida”, que arrojó un resultado positivo para el virus VIH, situación que produjo la desvinculación de la institución militar, pese a su voluntad para continuar en servicio. 2.
El Distrito Militar No. 39 del Ejército Nacional al contestar la tutela solicitó denegar la protección de los derechos invocados, puesto que la negativa de incorporar al accionante, tuvo como sustento la salvaguarda de los derechos a la vida y a la salud del mismo, debido a que “ambas se verían probablemente comprometidas y en riesgo en caso de someterse a los rigores que implican la prestación del servicio militar (…) bajo la modalidad de soldado regular, lo que implicaría desplazamiento a zonas montañosas y/o rurales y en consecuencia un mayor riesgo para la salud” (fls. 42 y 43).
Afirmó que el accionante no aparece reportado en el acta de entrega de los conscriptos del 15 de mayo de 2016, ni en el orden del día de la Dirección de Reclutamiento de 5 de abril de 2016, documento en que se relacionan los aspirantes “que en efecto, entraran a hacer parte del Ejército Nacional y que en consecuencia adquieren la calidad de soldados”, elemento que “corrobora que este no fue incluido en el Alta de Personal del cuarto contingente de ese año y por lo tanto no hizo parte de las fuerzas” (fl. 42).
Explicó que para el periodo de incorporación del cuarto contingente de 2016, se realizó un primer examen de aptitud psicofísica y quienes son declarados aptos se denominan conscriptos, que no implica la incorporación inmediata al servicio militar, ni el envío a las respectivas unidades tácticas para una etapa de instrucción. Manifestó que los conscriptos son sometidos a un segundo examen para determinar inhabilidades no detectadas en el primero, en el cual se realiza una prueba de tamizaje para detección de VIH.
Expuso que el Comité de Aptitud Psicofísica de la Octava Zona de Reclutamiento rindió un concepto médico que señaló que al accionante fue realizada una prueba de VIH “antes de haber sido dado de alta por el Batallón de Alta Montaña No. 5” a quien se explicó que “la decisión del ejército de exonerar de la prestación del servicio militar al portador del VIH-SIDA, obedece a una forma de prevención y protección a su salud y no a un trato excluyente” (fl. 42 vto.).
Por último, explicó que de ninguna manera podría efectuarse el reintegro del accionante a una labor de superior categoría, pues las labores de oficina son asignadas a los oficiales y suboficiales integrantes del Ejército. Tampoco a las labores de los soldados bachilleres, pues la modalidad del accionante sería de uniformado regular. 3.
El Batallón de Alta Montaña No. 5 “General Urbano Castellanos Castillo” al contestar la tutela informó que el accionante se encontraba en proceso de incorporación, pero después de la realización de exámenes de sangre fue declarado no apto para el servicio, pues carece de las condiciones médicas de salud adecuadas, si se tiene en cuenta que el batallón incorpora soldados regulares para “patrullar en climas fríos, húmedos y de condiciones difíciles de adaptación y para ello es necesario tener un sistema inmune óptimo” (fl. 75).
CONSIDERACIONES DE LA SALA La protección de los derechos invocados se concederá para que el Ejército Nacional realice los exámenes médicos de aptitud psicofísica del accionante, en especial, con el propósito de determinar si es portador asintomático del VIH, pues en tal caso, deberá continuar el proceso de incorporación de XXXXXXXXX para que preste el servicio militar como soldado regular, salvo que alguna otra situación ajena a la condición de portador del virus, impida acceder a las filas militares.
En primer lugar, el Decreto No. 1543 de 12 de junio de 1997, mediante el cual se reglamentó el manejo de la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), determinó en el artículo 7º que una persona infectada de VIH “mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma de SIDA”.
A su turno, el artículo 19 de la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, determinó que “el personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo”. En segundo lugar, la Corte Constitucional ha insistido en el deber del Estado para protejer a los portadores sanos de VIH de todo acto de discriminación en su contra; por supuesto, dicha admonición se extiende hasta la filas de los organismos militares, que a pesar de contar con cierta autonomía regulada en la incorporación de personal, tales normas y procedimientos deben respetar las garantías constitucionales a los conscriptos con el objetivo de hacer vigente los derechos fundamentales de los ciudadanos que prestan el servicio militar.
El fundamento de tales reflexiones se encuentra en el deber de solidaridad con el aludido grupo de personas y el rechazo a cualquier trato diferente e injustificado, que se base en el hecho de ser portador del virus de inmunodeficiencia humana, pues en tal caso, el juzgador puede presumir la conducta reprochable si el accionado no ha demostrado una razón objetiva para justificar su proceder (Sent.
T-878 de 29 de octubre de 2012). En concreto, la jurisprudencia ha fijado criterios para la resolución de casos relacionados con la presencia de soldados portadores del VIH, para lo cual, sostuvo que a pesar de que los órganos médicos de las Fuerzas Armadas tienen autonomía para establecer cuáles son las condiciones físicas que deben observar los integrantes, en manera alguna pueden desconocer los derechos fundamentales de los milicianos, pues la decisión de un órgano competente “de desvincular a un alumno de una Escuela Militar portador asintomático del VIH `obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva´ de dicha persona” (Sent.
T-1046 de 6 de noviembre de 2003, que reitera la doctrina expuesta en la sentencia T-465 de 5 de junio de 2003). En el caso bajo estudio, el accionante se presentó voluntariamente para el servicio militar (fl. 74), fue declarado apto para el servicio en el primer examen médico realizado por el Comité de Aptitud Psicofísica de la Octava Zona de Reclutamiento (fl. 45), elemento que se corrobora con el acta de 15 de mayo de 2016, mediante la cual fue entregado “un personal de jóvenes conscriptos del 4/C/2016 soldados regulares” (fl. 46 a 49), listado cuyo numeral 67 del folio 48 obra XXXXXXXXXX con cédula, firma, huella y declaración de aptitud, situación que contradice la respuesta del Ejército respecto a su entrega en la aludida fecha (fl. 42).
En el segundo examen afloró la condición de portador del virus de inmunodeficiencia humana (fls. 41 a 45), motivo por el cual fue “exonerado de prestar el servicio militar, como una forma de prevención y protección a su salud” (fl. 42 vto.), sin que el concepto médico allegado por la Octava Zona de Reclutamiento (fl. 45), permitiera ver algún tipo de sintomatología durante la estadía del conscripto en el Ejército; además, obra en el expediente la historia clínica de XXXXXXXXXXX, actualizada a 24 de enero de 2017, recuento que deja ver el diagnostico de “enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) Estado Clínico: A2” (fls. 15 a 21), sin que reflejara síntoma alguno. Puestas de ese modo las cosas, se advierte que el accionante se presentó voluntariamente al servicio y durante el segundo examen, el Ejército estableció la condición de portador del VIH para XXXXXXXXXXX, situación que desembocó en la calificación de ineptitud por parte del organismo castrense para seguir vinculado a sus filas, sin que existiera ningún otro motivo para provocar su salida de las mismas, todo lo cual señala el quebranto de los derechos fundamentales invocados, por la vía de la presunción establecida jurisprudencialmente, si es que los accionados ninguna prueba aportaron que mostrara otra razón objetiva para su proceder, con lo cual se abre paso la protección solicitada en la forma descrita en el inicio de esta providencia. En armonía con lo expuesto, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Conceder el amparo de los derechos a la dignidad humana, igualdad y no discriminación de XXXXXXXXXXX contra las Fuerzas Militares de Colombia, la Octava Brigada de Armenia y el Distrito Militar No. 39 del Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculados el Batallón de Ingenieros No. 8 – Francisco Javier Cisneros-, el Batallón de Alta Montaña No. 5 – Urbano Castellanos – y la Personería Municipal de La Tebaida, Quindío. Segundo: Ordenar al Ejército Nacional, a la Octava Brigada de Armenia, al Distrito Militar No. 39 del Ejército Nacional, al Batallón de Ingenieros No. 8 – Francisco Javier Cisneros-, al Batallón de Alta Montaña No. 5 – Urbano Castellanos – que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice los exámenes médicos de aptitud psicofísica a XXXXXXXXXXXXXXX, en especial, con el propósito de determinar si es portador asintomático del VIH, pues en tal caso, deberá continuar el proceso de incorporación del accionante para que preste el servicio militar como soldado regular, salvo que alguna otra situación ajena a la condición anotada, impida acceder a las filas militares.
Tercero: Notificar lo decidido por el medio más ágil, a todos los interesados y si esta decisión no fuera impugnada, remitir oportunamente el expediente a la Corte Constitucional, para efectos de la eventual revisión. Notifíquese, CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Exp. No. 63-001-22-14-000-2017-00078-00 (0191) SONYA ALINE NATES GAVILANES MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Exp.
No. 63-001-22-14-000-2017-00078-00 (0191) Exp. No. 63-001-22-14-000-2017-00078-00 (0191)