PAGO DE INCAPACIDADES/Incapacidades superiores a 180 días que corresponde cancelarlas al fondo de pensiones. Concepto desfavorable de rehabilitación. Pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%. CITAS: artículo 67 ley 1753 de 2015, sentencia T-97/2015 y sentencia T- 144/16. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: JOSÉ HOVER GÓMEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS Y OTRO RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2017-00024-01.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 060 Armenia- Quindío, mayo nueve (9) de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación presentada por COLPENSIONES contra el fallo proferido el 18 de abril de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, que tuteló los derechos al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Manifiesta el demandante que por enfermedad general le han expedido incapacidades médicas que superan 180 días, asumidas por la NUEVA EPS, entidad que emitió concepto desfavorable de rehabilitación, por lo cual fue calificado con 41.02% de pérdida de capacidad laboral pero la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío lo redujo a 30.30%.
Con posterioridad a los 180 días, los médicos vinculados a su EPS le expidieron nuevas incapacidades por 7, 20 y 15 días que fueron enviadas a COLPENSIONES, entidad que dispuso no pagarlas argumentando que son posteriores a la calificación de invalidez, sin tener en cuenta que ésta se encontraba en curso ante la Junta Regional. Pretende entonces que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, igualdad, seguridad social, salud y vida.
En consecuencia, se ordene a COLPENSIONES o la NUEVA EPS el pago de las incapacidades médicas posteriores a los 180 días. La tutela fue presentada el 28 de marzo y admitida al día siguiente, ordenando integrar el contradictorio con la NUEVA EPS y COLPENSIONES. La primera de ellas señaló que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 el pago reclamado debe ser asumido por el Fondo de Pensiones, en razón a que ya fue calificada la pérdida de capacidad laboral; por tanto considera que cumplió con su obligación de pagar los primeros 180 días de incapacidad.
Por su parte, COLPENSIONES informó que el 3 de noviembre de 2016 la NUEVA EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación. El 17 de diciembre se determinó pérdida de capacidad laboral del 41.02% de origen común. Indicó que según el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 en los eventos de incapacidad superior a 180 hasta 360 días con pronóstico favorable de rehabilitación, corresponde a la Administradora de Pensiones otorgar un subsidio por incapacidad, manteniendo el monto que venía percibiendo por la EPS, es decir 50% del salario.
En caso contrario, esto es que la EPS otorgue concepto desfavorable, aquella debe calificar el estado de invalidez y si cumple con el porcentaje requerido, se estudiará la procedencia de reconocer y pagar la pensión. Concluye entonces que debe cesar el subsidio monetario y dar inicio al trámite de reconocimiento pensional porque el pago de las incapacidades no le corresponde, así que imponer esa obligación a su cargo implicaría que apropiara de forma indebida los recursos de la seguridad social.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia amparó los derechos fundamentales invocados ordenando a COLPENSIONES pagar las incapacidades causadas a partir del día 181 hasta el 540, de ser el caso, momento en el cual quedará a cargo de la NUEVA EPS, como lo dispone el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Además, dispuso que esta última debía brindarle acompañamiento en los trámites necesarios para buscar el reconocimiento de la pensión por invalidez.
Sustentó su decisión en lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2011 y la sentencia T-729/12, concluyendo que la Administradora de Pensiones deberá cancelar esa prestación hasta que se emita concepto favorable de rehabilitación o se reintegre al cargo, durante el lapso referido. LA IMPUGNACIÓN COLPENSIONES trae los mismos argumentos de su contestación, reiterando que conforme el artículo 142 inciso 6º del Decreto 19 de 2012 cuando no se emite concepto favorable de rehabilitación, el pago de incapacidades superiores al día 181 compete a la EPS a título de sanción. En el evento que no tenga pronóstico de recuperación, el deber de la administradora de pensiones se limita a calificar su estado de invalidez, surtido lo cual termina el subsidio por incapacidad para dar inicio al trámite de reconocimiento pensional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
En lo concerniente al reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común posteriores al día 180 y cuando ya se ha calificado la disminución de capacidad laboral en porcentaje inferior al 50%, la Corte Constitucional en sentencia T-97/2015 recopiló diversos pronunciamientos sobre el tema, concluyendo que la obligación está a cargo del Fondo de Pensiones: “(…) la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común está dada de la siguiente manera: el pago de los tres (3) primeros días de incapacidad se encuentra en cabeza del empleador, a partir del día cuatro (4) al ciento ochenta (180) es responsabilidad de la E.P.S., y en adelante corresponde al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador.
Ahora bien, si nos referimos al último caso en que las incapacidades superan los 180 días, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado varias hipótesis a saber: i) que el trabajador sea calificado con pérdida de capacidad laboral de menos del 50% o, ii) que la disminución de la capacidad sea igual o superior al 50%. En el primer escenario, corresponde el reintegro del trabajador a las labores que desempeñaba o la reubicación a un cargo de igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, en este caso el vínculo laboral solo puede ser terminado mediante permiso del Ministerio del Trabajo.
Por otro lado, si el porcentaje de disminución de la capacidad laboral no alcanza para solicitar la pensión de invalidez pero se siguen expidiendo incapacidades, será el fondo de pensiones el encargado de realizar el pago de las mismas hasta tanto no se presente una nueva valoración de invalidez que permita consolidar el derecho pensional o se emita un concepto de rehabilitación favorable por parte del médico tratante que permita al trabajador reintegrarse a sus actividades de índole laboral.” (Destaca la Sala) De igual forma, la Corte recordó que las EPS deben acompañar y asesorar al usuario en los trámites de solicitudes de incapacidad que superen los 180 días.
Así mismo, en sentencia T-144/16 insistió en esos aspectos y resaltó que cuando ellas superan los 540 días deben ser pagadas por la EPS conforme lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Teniendo claro lo anterior, se observa que en este caso mediante oficio No. GREC-DRM-2993-16 del 3 de noviembre de 2016 la NUEVA EPS[1] informó al demandante que su concepto de rehabilitación desfavorable fue remitido a COLPENSIONES, entidad que emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral el día 17 de diciembre de 2016, determinando un 41.02%[2] originada en enfermedad común. El 22 de febrero de 2017 la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo redujo a 30.30%.[3].
Además, por medio de oficio del 10 de febrero de 2017 COLPENSIONES le comunicó al tutelante que negaba el reconocimiento de subsidio por incapacidad, argumentando que se causaron después de la calificación de pérdida de capacidad laboral. Analizada la situación del demandante con los precedentes jurisprudenciales referidos se concluye que, como lo señaló el Juzgado de instancia, la obligación de pagar las incapacidades que le han expedido con posterioridad a los 180 días corresponde a la Administradora de Pensiones, aun cuando ya fue calificada su pérdida de capacidad laboral en porcentaje inferior al 50%, por tanto la providencia impugnada se confirmará en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] F. 3 [2] Fls. 14 a18 [3] Fls. 9y 10.