DESACATO/Caso en el cual se sanciona por omitirse servicios a una paciente que padece cáncer y se oponen situaciones administrativas que impiden el acceso efectivo a las prestaciones. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo cuatro de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-002-2016-00068-01 Accionante MARÍA ESNEDA MORALES SOTO Agente Oficioso SANDRA JHOANA CHICA MORALES Accionado CAFESALUD EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 059 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 19 de abril de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, en trámite del incidente de desacato, concluyó que la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 26 de septiembre de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, vida y seguridad social, invocados por la señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, como agente oficiosa de la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, razón por la cual la sancionó imponiéndole arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016, tuteló los derechos a la salud, vida y seguridad social, invocados por MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD EPS, ordenándole a la entidad adelantar todos los trámites necesarios y asegurar la realización de RESECCIÓN DE TUMOR RETROPERITONEAL MÁS VACIAMIENTO GANGLIONAR RETROPERITONEAL Y MÁS VACIAMIENTO INGUINOILÍACÓ, debiendo concretar la práctica de la intervención quirúrgica en un término máximo de 5 días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, realizando las diligencias necesarias con la IPS que tenga contrato para tal efecto, con el acompañamiento de cirujano-oncólogo, ginecólogo-oncólogo y demás profesionales en salud requeridos, incluyendo los procedimientos previos y posteriores que sean indispensables para la afectada; dispuso, además, que la accionada suministre la atención integral que la actora requiera con ocasión de la patología denominada TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, otorgando los servicios que sean indispensables de acuerdo a la cobertura del POS-C, insistiéndole que lo debe hacer de forma oportuna y eficaz; dispuso, igualmente, que la empresa promotora de salud sufrague los gastos de desplazamiento y estadía que requiera la accionante, si son necesarios fuera del municipio de su residencia, para atenciones relacionadas con la enfermedad diagnosticada.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, agente oficiosa de la agenciada, el 15 de marzo de 2017, entregó al Juzgado memorial comunicando que la E.P.S accionada no había acatado la orden de amparo, toda vez que los medicamentos recetados por Oncólogos del Occidente S.A. para el primer ciclo de quimioterapia no han sido entregados, a pesar de haberlos requerido para antes del 17 de marzo de 2017, ya que de no ser así, debían tomarse nuevos exámenes, lo cual perjudica la salud de la agenciada notablemente, pues el cáncer que padece puede avanzar.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 16 de marzo de 2017, dispuso requerir a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, en su condición de Gerente del Régimen Contributivo de la EPS CAFESALUD, CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, con el objeto de que acataran la orden judicial y rindieran las explicaciones pertinentes; y a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, como superior jerárquico, para que compeliera a los funcionarios para que observaran el cumplimiento de la sentencia, so pena de dar inicio al trámite incidental de desacato, sin que hubiera pronunciamiento.
El Juzgado, por auto del 30 de marzo de 2017 ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo traslado a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, en su condición de Gerente del Régimen Contributivo de la EPS CAFESALUD, CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de esa entidad, CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Gerente de la Defensa Judicial y al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, como superior jerárquico, concediéndoles el término de 48 horas para que se pronunciaran respecto de la inconformidad de la agente oficiosa; también, solicitaran pruebas y allegaran las que estuvieran en su poder.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, en calidad de agente oficiosa, a través de memorial del 11 de abril de 2017, insistió en que la accionada CAFESALUD EPS, no había cumplido con la entrega de los medicamentos para que pueda darse continuidad al tratamiento de la accionante. La Jueza de tutela, mediante providencia del 19 de abril de 2017, declaró incursa en desacato a la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, porque no dio cumplimiento al fallo proferido el 26 de septiembre de 2016.
Por ello, le impuso como sanción, arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV; asimismo, exhortó a dicha funcionaria para que diera cumplimiento en forma inmediata del fallo de amparo realizando todas las gestiones que permitan el suministro de los medicamentos exigidos para continuar el tratamiento de oncología y demás atenciones en salud que MARÍA ESNEDA MORALES SOTO requiriera; y, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigaran las posibles conductas punibles en las que dicha funcionaria haya podido incurrir.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 26 de septiembre de 2016, en el cual, entre otras ordenaciones, amparó a la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, el tratamiento integral, a fin de atender la patología diagnosticada de TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, incurrió en desacato al abstenerse de suministrar, de acuerdo con las prescripciones del médico tratante, los medicamentos para el plan de tratamiento del primer ciclo de quimioterapia, tal como lo consideró la Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, hasta el momento en que se profirió el auto por desacato, no ha hecho efectiva la entrega de los medicamentos “PACLITAXEL 280 MG IV EN 3 H DIA 1 PREMEDICAR, DEXAMETASONA 8 MG IV, RANITIDINA 50 MG IV, DIFENILHIDRAMINA 50 MG IV y CARBOPLATINO 55 MG IV CADA DÍA DE TTO” relacionados con el primer ciclo de quimioterapia, pues desde la fecha de autorización, esto es, el 1 de marzo de 2017, no se han suministrado; así lo hizo saber la agente oficiosa al despacho, el 30 de marzo de 2017.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, pues ante los requerimientos de la jueza de tutela durante el trámite incidental, la entidad guardó silencio y asumió la actitud despectiva frente a las solicitudes de la agenciada, habida cuenta que de manera irresponsable se sustrajo de brindar los insumos solicitados los cuales son indispensables para contrarrestar los efectos de la enfermedad que padece, ya que a pesar de conocer que la demora en la entrega de los elementos de suyo implica que deba iniciarse el tratamiento desde cero, asumió indiferencia ante esa situación, importándole poco la salud de su afiliada.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, por ser la persona que tiene a cargo la administración de los servicios de salud y posibilidad de contacto para que se materialice la orden, lo cual a la fecha no ha ocurrido, ya que no ha hecho el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida por la afiliada y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, demostrando poco interés en su atención, como desidia y desprecio por la gestión que debe agotar, obligándola a interrumpir su tratamiento contra el cáncer e imponiéndole aguardar indefinidamente a que la entidad decida suministrarle los insumos requeridos, causando graves afectaciones a su salud, en la medida de que los procedimientos a que debe someterse no pueden ser suspendidos o interrumpidos por cuestiones administrativas.
En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender los servicios médicos que le corresponden y que fueron ordenados claramente en el fallo, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, toda vez que no ha brindado en forma directa los servicios requeridos, tal y como lo consideró la a quo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por la Jueza de tutela emerge imperiosa.
Cabe precisar que no se atenderá de manera favorable la solicitud de nulidad planteada por la entidad por indebida individualización y notificación de la sanción impuesta, al señalar que la llamada a cumplir la orden no es la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, sino el señor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Judicial y Gerente de Defensa Judicial de la entidad, conforme el artículo 31 de los Estatutos de CAFESALUD, pues se observa que se trata de imponer una barrera administrativa a fin de dilatar la prestación del servicio de salud que requiere la actora, especialmente cuando padece de cáncer que tiene en inminente y grave peligro su subsistencia, pues está claro que cuando el despacho efectuó el requerimiento previó para el cumplimiento de la orden judicial del 26 de septiembre de 2016, encauzó la misma hacia los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, en su condición de Gerente del Régimen Contributivo de la EPS CAFESALUD;
CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional; CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Gerente de la Defensa Judicial y superior jerárquico de los responsables del cumplimiento de las órdenes impuestas en el trámite incidental de desacato contra dicha entidad. Asimismo, el plenario revela que la decisión de amparo no pudo materializarse en relación con la primera funcionaria, debido a que el 4 de abril de 2017 se informó sobre su licencia de maternidad, razón por la cual la responsabilidad para la ejecución del fallo de tutela recayó en la señora MARTÍNEZ PINZÓN, vinculada a la actuación y a la apertura del incidente, el que le fue notificado el 12 de abril de 2017.
Lo anterior, muestra que si bien el señor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, es el superior jerárquico de las anteriores funcionarias, no puede pasarse por alto que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, indica que se sancionará al responsable del agravio que, en este caso, se ve representado en la Gerente Regional de CAFESALUD, por cuanto es la dependencia que tiene los elementos dentro de la cobertura territorial para hacer efectiva la solicitud de la afiliada, siendo la responsabilidad del superior la de requerirla para hacerla cumplir y, asimismo, abrir el correspondiente procedimiento disciplinario en su contra.
De esta manera, la norma establece que “podrá” sancionarse al superior hasta que se cumpla la sentencia, lo cual no le impone a la jueza de tutela obrar como lo señala la entidad, pues lo que obliga en el trámite incidental es que se identifique quién es la persona encargada del acatamiento del fallo y se notifique debidamente del trámite, como quiera que se trata de una responsabilidad subjetiva, lo que en efecto sucedió en este caso, en tanto que se determinó que la directa responsable de la inobservancia de la sentencia de amparo es la Gerente Regional de CAFESALUD, quien fue debidamente notificada y enterada de la actuación, razón por la cual no se evidencia que se haya presentado la falencia aducida por la accionada, para que sea menester ordenar el reinicio de la actuación. La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 19 de abril de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó por desacato a la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de CAFESALUD EPS en Armenia, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)