PRISION DOMICILIARIA PADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos probatorios para acreditar la condición. El estado de abandono de los menores de edad debe ser inminente ante la privación de la libertad. No bastan afirmaciones y medios de convicción generales que no den certeza de ello. “…para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial. … Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. Así las cosas, ineludible es que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera categórica que resulta evidente la existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquel interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su padre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena. … Del estudio de la documentación allegada y de los argumentos puestos de presente por la defensa, se evidencia que su pretensión no cuenta con suficientes medios de convicción de los que sea dable deducir la condición de padre cabeza de familia que invoca en favor de su asistido, de los que haya lugar a inferir, además, que solo él es quien puede velar por el cuidado de sus descendientes y que la privación de la libertad en centro carcelario comportaría como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para los menores… De tal manera, una decisión tan relevante como es la concesión de la prisión domiciliaria no puede quedar en meras afirmaciones del interesado, replicadas por su defensora, quien solo se limita a indicar de manera genérica que el procesado responde por sus menores hijos, adjuntando solo tres informes de estos, inherentes al desempeño académico en el Colegio Eduardo Umaña de Bogotá, los cuales hacen referencia al año pasado, por lo que, a la fecha, se desconoce si los descendientes del enjuiciado se encuentran escolarizados, sumado a que no se aportó medio de convicción fehaciente que conduzca a inferir que efectivamente el implicado es padre cabeza de familia, lo que lleva a concluir que la prueba es precaria para acceder a lo pretendido. … Por lo tanto, no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que en este asunto no acontece.” CITAS: Corte Constitucional sentencia T-925 del 23 de septiembre de 2004;
Corte Suprema de Justicia sentencia del 26 de junio de 2008 radicado 22453; sentencia de junio 22 de 2011 con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA radicado 35943; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal sentencia del 22 de junio de 2011 con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicación 35945.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo cuatro de dos mil diecisiete. Radicado 63-401-60-00-083-2016-00646 Acusado MAURICIO LASSO MEJÍA Delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 9:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 055 del 25 de abril de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor MAURICIO LASSO MEJÍA, contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar. 2.
HECHOS Promediando las diez y dos minutos (10:02 A.M.) de la mañana del siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), miembros de la policía nacional que cumplían labores de registro y control en la vía que de La Paila conduce a la ciudad de Armenia, a la altura del kilómetro 31+200, ruta 4002, frente a la estación de servicio La Herradura, en desarrollo de la requisa efectuada al vehículo tipo bus, distinguido con la placa KUL-468, afiliado a la empresa Palmira que cubría la ruta Cali-Bogotá, previo descenso de los pasajeros a fin de que reclamaran sus equipajes para efectos de la requisa, se estableció que en el distinguido con la ficha N°25, perteneciente a quien se identificó como MAURICIO LASSO MEJÍA, fueron hallados ocho (8) paquetes grandes y cinco (5) paquetes pequeños, envueltos en bolsa plástica color negro, los cuales contenían una sustancia vegetal compuesta por tallos, hojas y semillas de olor fuerte y penetrante con características similares a la marihuana, razón por la cual se dio curso a su incautación como a la captura del mencionado viajero, a quien se puso a disposición para efectos de su judicialización, determinándose que lo hallado en su equipaje, producto de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), arrojó como resultado positivo para cannabis y/o sus derivados, con un peso neto de 4.944 gramos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Primero Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, el 8 de septiembre de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal; cargo no admitido por el investigado; asimismo, atendiendo petición de la fiscalía, al señor MAURICIO LASSO MEJÍA le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. 3.2.
La Fiscalía, el 24 de octubre de 2016, presentó contra el imputado el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia que se instaló por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 25 de noviembre de 2016 en la cual el ente acusador señaló que había llegado a un preacuerdo con el señor MAURICIO LASSO MEJÍA y su defensa, consistente en que él acepta la comisión de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, en la modalidad de transportar y, como consecuencia, la fiscalía degradaba la calidad de participación de autor a cómplice, conforme con lo previsto por el artículo 30 del Código Penal, acordándose como pena a imponer 48 meses y multa de 62 SMLMV.
El juzgador, enunciados los términos del preacuerdo dio paso a la audiencia de verificación del mismo, hallándolo ajustado al ordenamiento legal, por lo cual, le impartió aprobación; el 9 de marzo de 2017, llevó a cabo la diligencia prevista por el canon 447 del Estatuto Penal Adjetivo, en cuyo trámite la Fiscal 11 Seccional se refirió a las condiciones individuales, personales, familiares y económicas del acusado, indicando que el señor LASSO MEJÍA es una persona proclive a delinquir, ya que tiene varias anotaciones por otras conductas punibles; además, la Ley 1709 de 2014 prohíbe la concesión de sustitutos o beneficios por la conducta juzgada.
La defensora, por su parte, solicitó la prisión domiciliaria basada en lo precisado en la sentencia T-705 de 2013 de la corte constitucional, reclamando que su asistido continúe bajo las condiciones en que se encontraba por virtud de su condición de padre cabeza de familia, y para la demostración de tal aspecto allegó los registros civiles de sus tres menores hijos, la declaración extra juicio de CRISTIAN LUCUMI ORTIZ y un documento que contiene algunas firmas, en el que se pone de presente que el señor LASSO MEJÍA brinda ayuda sustancial a sus descendientes y no cuenta con el apoyo de los demás miembros de la familia para el cuidado de aquellos, ya que la madre los abandonó hace 4 años, su progenitora es de avanzada edad y no reside en Bogotá y su hermano es ciego; por lo tanto, asevera que atendiendo el interés superior del menor a su defendido debe otorgársele la prisión domiciliaria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado en el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar, descrita en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, en atención al preacuerdo celebrado, condenó al señor MAURICIO LASSO MEJÍA a la pena de 48 meses de prisión y multa de 62 SMLMV, imponiéndole, igualmente, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.
Además, denegó al sentenciado la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tras señalar que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 63 del Código Penal; también, negó el otorgamiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, al no cumplirse los presupuestos de la Ley 750 de 2002, ya que los documentos aportados no llevan a concluir que el condenado tenga esa calidad; además, cuenta con antecedentes penales.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó el fallo. Cuestiona la decisión relacionada con la negativa de conceder a su asistido el sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de ser padre cabeza de familia, bajo el argumento que el juez no valoró los documentos que acreditan dicha calidad; además, se exigió otro rigorismo para su reconocimiento, pues se analizaron los antecedentes del condenado, cuando solo basta la demostración de que los menores hijos dependen de este y que no cuenta con el apoyo de otro familiar, situación que en este caso se cumple, recordando, finalmente, que dicha solicitud la elevó atendiendo a lo precisado en la sentencia T- 705 de 2013 y en la C- 964 de 2013.
De esa manera, pide revocar la sentencia parcialmente, por cuanto se incurrió en error de hecho de la apreciación de los medios de prueba destinados a evidenciar que el señor LASSO MEJIA cumple con los requisitos de la Ley 750 de 2002, pues se acreditó la existencia de tres hijos menores de los cuales se anexaron los registros civiles de nacimiento, quedando establecido objetivamente que cumple con el área económica de los tres menores.
Para el efecto, recuerda, aportó la declaración extra juicio rendida en la Notaría 68 del Círculo de Bogotá por el señor CRISTIAN LUCUMÍ ORTIZ en la que indicó bajo juramento, que el encartado es padre cabeza de familia y, sin embargo, el funcionario exigió otros rigorismos, como la carencia de antecedentes, desconociendo que debe primar el interés superior del menor, porque la carga de mantener el núcleo familiar recae en su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la censura signada por la defensa del señor LASSO MEJÍA, el problema jurídico que debemos analizar se circunscribe a establecer la posibilidad de concederle al sentenciado el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme a lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, se predica de “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; asimismo, es necesario establecer que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente; igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
Por manera que, imperioso resulta señalar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 26 de junio de 2008 proferida dentro del radicado 22453, trazó una línea jurisprudencial en la que se reconoce la prisión domiciliaria para el padre o una madre cabeza de familia, bastando para ello sólo verificar tal calidad en el caso concreto; sin embargo, esta postura se replanteó en sentencia de junio 22 de 2011, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, proceso radicado número 35943, en el cual se, señala: “2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se deduce que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
La Corte Constitucional, en sentencia T-925 del 23 de septiembre de 2004, con ponencia del magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS, delimitó el concepto de madre cabeza de familia, al afirmar: [E]l concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños.
La Corte en sentencia SU-389 de 2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las siguientes condiciones que a continuación se enunciarán: ‘(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo’. 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Más la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres”. Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. Así las cosas, ineludible es que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera categórica que resulta evidente la existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquel interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su padre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena.
La Sala, procederá a establecer si se hallan demostrados los requisitos de carácter legal, para que el señor LASSO MEJÍA se haga acreedor a la concesión de la sustitución solicitada. En ese orden de ideas, desde ya debemos indicar, que la eventual calidad de padre cabeza de familia del enjuiciado se predica frente a los menores F.Y.L.A., J.S.L.A. y J.L.A., de 10, 14 y 16 años de edad, según se colige de los registros de nacimiento con indicativos seriales 32794261, 32227869 y 34442375, situación ratificada, de un lado, con la declaración extra juicio rendida por el señor CRISTIAN LUCUMÍ ORTIZ el 22 de noviembre de 2016 en la Notaría 68 del Circulo de Bogotá, en la que hace constar que el enjuiciado tiene a cargo los tres menores citados, quienes dependen de él económicamente para gastos de vivienda, salud, educación y vestuario; y de otro, se aportó documento que contiene 19 firmas de personas que ratifican dicha calidad; documento que carece de valor probatorio dadas las condiciones en que fue suscrito; además, el Colegio Eduardo Umaña de Bogotá, expidió tres informes relacionados con el desempeño académico de los citados menores; dos, correspondientes al tercer período de 2016 y, uno, al primer período de ese año. Para la defensa recurrente, por estas razones, debió aplicarse en pro de su asistido los efectos de la Ley 750 de 2002, ya que en caso de la privación de su libertad, sus hijos quedarían expuestos a un estado de abandono y desprotección, pues no cuenta con ningún otro miembro de la familia que le brinde ayuda, en la medida que la madre los abandonó, su hermano es ciego y su progenitora de avanzada edad y no reside en Bogotá; por ello, estima que en aras de proteger el interés de los menores debe accederse a la prisión domiciliaria.
A pesar de lo anterior, no basta con afirmar que la sentencia del a quo desechó la Ley 750 de 2002, porque desconoció el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a un padre cabeza de familia no es un derecho automático; su concesión, está supeditada al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales deben ponderarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso en concreto.
Del estudio de la documentación allegada y de los argumentos puestos de presente por la defensa, se evidencia que su pretensión no cuenta con suficientes medios de convicción de los que sea dable deducir la condición de padre cabeza de familia que invoca en favor de su asistido, de los que haya lugar a inferir, además, que solo él es quien puede velar por el cuidado de sus descendientes y que la privación de la libertad en centro carcelario comportaría como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para los menores, pues es por un documento allegado por el procesado que se conoce que su cónyuge lo abandonó hace 4 años y que su progenitora, señora ANA JULIA MEJÍA, es de avanzada edad y reside en la ciudad de Palmira, Valle del Cauca; sin embargo, ello no lo acreditó con pruebas idóneas para el efecto, esto es, que su progenitora, ciertamente se encuentra en un estado de incapacidad física, sensorial y/o mental para asumir tal responsabilidad, como se hizo en relación con el señor JHONY LUGO MEJIA, hermano del investigado, de quien sí se anexó una historia de atención de la Nueva EPS, donde se convalida la afectación visual que padece.
De tal manera, una decisión tan relevante como es la concesión de la prisión domiciliaria no puede quedar en meras afirmaciones del interesado, replicadas por su defensora, quien solo se limita a indicar de manera genérica que el procesado responde por sus menores hijos, adjuntando solo tres informes de estos, inherentes al desempeño académico en el Colegio Eduardo Umaña de Bogotá, los cuales hacen referencia al año pasado, por lo que, a la fecha, se desconoce si los descendientes del enjuiciado se encuentran escolarizados, sumado a que no se aportó medio de convicción fehaciente que conduzca a inferir que efectivamente el implicado es padre cabeza de familia, lo que lleva a concluir que la prueba es precaria para acceder a lo pretendido.
En armonía con lo anterior, y en la medida que no se aportaron pruebas de la incapacidad por parte de la señora ANA JULIA MEJÍA, para la atención de sus nietos, se concluye que el riesgo de abandono puede ser cubierto por aquella en virtud del principio de solidaridad familiar, mientras el señor MAURICIO LASSO MEJÍA esté privado de la libertad, o en su defecto, por el ICBF; inferencia que, de un lado, da lugar a descartar los planteamientos de la defensa en ese sentido; y, del otro, porque la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado.
Por manera que, los adolescentes F.Y.L.A., J.L.A., y J.S.L.A., no se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, abandono, peligro o seria amenaza de sus derechos fundamentales, pues cuentan con el apoyo de su abuela paterna, lo que no configura una situación de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, para habilitar la condición del sustituto deprecado, pues a pesar de que en la declaración de CRISTIAN LUCUMÍ ORTIZ y en un documento que contiene 19 firmas de personas que dicen conocer al encartado, se ponga de presente que este es el que vela por la manutención y gastos personales de sus hijos, esa situación, como se anotó, no genera per se la concesión del subrogado, habida cuenta de que el factor de desprotección que haría operante la disposición quedó eliminado.
Por lo tanto, no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que en este asunto no acontece.
Aunado a lo anterior, tampoco se hace viable la concesión de la prisión domiciliaria debido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social, del enjuiciado no permite suponer que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección, pues el delito por el cual fue condenado genera alarma social, ya que el señor MAURICIO LASSO MEJÍA fue capturado transportando 4.944 gramos de cannabis de la ciudad de Cali a Bogotá, desconociendo con ese proceder la lucha que el Estado adelanta contra el tráfico de estupefacientes, sumando a que por virtud de la cantidad de estupefaciente incautado, el daño potencial que con el mismo se pudo causar resultaba de carácter inconmensurable.
Ahora, otro ingrediente indicativo de la real personalidad del procesado lo constituye que el señor LASSO MEJÍA tiene varias sentencias condenatorias proferidas en su contra entre los años 2004 y 2014, existiendo una vigente expedida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá el 27 de marzo de 2014, en la cual fue sancionado a 37 meses y 6 días de prisión, por las conductas punibles de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, estafa y falsedad en documento privado, lo que le imponía observar mayor probidad y rectitud frente a sus actuaciones, pero decidió incurrir nuevamente en conductas delictivas, comprometiendo la formación de un modelo de vida para sus menores hijos, motivo suficiente para que desde el plano de las denominadas prevención general y especial, se haga necesario la prisión intramural, a fin de no perjudicar las condiciones de sus hijos y evitar que la sociedad se sienta insegura y burlada, por la deslegitimación del mecanismo sustitutivo.
De esta manera, la posición de la defensa relacionada con que el juez de primer nivel impuso rigorismos diferentes a los establecidos en la norma para la concesión del beneficio, como es el estudio de los antecedentes, queda sin fundamento, pues los mismos no pueden considerarse como un elemento aislado, en la medida que sirven para estudiar la personalidad del implicado y, por ende, establecer si es viable la concesión de algún sustituto, tal y como se determina en la Ley 750 de 2002, de la cual se solicita su aplicación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 22 de junio de 2011, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicación 35945, frente a esta temática, indicó: “…Por ello, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, de que trata el artículo 38 del Código Penal24: […] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización. En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno”25.
Por su parte, la opinión dominante en la doctrina contemporánea no defiende una postura distinta, pero no con base en un fundamento de orden legal, sino propio de la teoría del delito, según el cual la noción de culpabilidad (en tanto límite y sentido de la pena) comprende un reproche de índole personal: “En el juicio de reproche deben de tenerse en cuenta […] no sólo todos los elementos objetivos y subjetivos de la acción u omisión típica y antijurídica realizada, sino también todas las circunstancias que rodearon la conducta delictiva y que concurrían en el delincuente.
En lo que a éste respecta hay que tener en cuenta su vida anterior –el medio social del que procede, si pudo o no recibir una educación adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales… – y su personalidad. […] No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente (culpabilidad por conducta de vida) o su carácter, sino que esos datos son relevantes para determinar si la realización de la acción u omisión típica y antijurídica le era o no reprochable y, en su caso, en qué medida le era reprochable”26.
En cuanto a los antecedentes penales como criterios indicativos de la personalidad, si bien la Sala ha precisado que no deben ser tenidos en cuenta por los jueces para considerar demostrada la comisión de la conducta, ni para individualizar una pena en detrimento de los intereses del procesado27, también ha señalado que sirven para establecer que la sanción debe cumplirse en un establecimiento carcelario, o no puede ser suspendida condicionalmente, ni incluso ser sustituida por un mecanismo de punición menos drástico, como la prisión domiciliaria.” Ahora, si bien no puede perderse de vista que la privación de la libertad del acusado puede afectar emocionalmente a los menores, esa no es una circunstancia que haga procedente per se la concesión del mecanismo sustitutivo pedido, toda vez que la misma es la consecuencia de las limitaciones propias de quien ha transgredido la ley penal; así lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 16 de julio de 2003, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, en el que sobre el particular, afirmó: “No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado.
No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparados en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes”.
Y añadió: “Consciente de ese problema, el de la afectación familiar, y para mitigarlo el legislador ha previsto varios mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. A la sazón, el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, contempla un régimen de visitas, la posibilidad de que se concedan permisos especiales, y también que en la medida de lo posible los reclusos sean confinados en cárceles cercanas al lugar del domicilio de su familia”.
La Sala, descartada la existencia de la condición de padre cabeza de familia del señor MAURICIO LASSO MEJÍA, NO DISPONDRÁ la sustitución de la prisión formal por la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, que la defensa invocara. Por lo tanto, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al señor MAURICIO LASSO MEJÍA, por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO