TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD/Pautas para su valoración y credibilidad. PRUEBA DE REFERENCIA/Concepto y requisitos. “Así las cosas, desacreditar el testimonio vertido por la menor M.C.L.C., como lo hace la defensa basado en una inexplicable e inadmisible afirmación ligada a adveraciones vacuas, simplistas y sin significancia argumentativa, como las de aseverar que la corta edad de la menor para la época de los hechos le impedía recordar con tanto detalle el presunto suceso del cual fue víctima, solo puede conducir a señalar que la crítica emerge incomprensible; el recurrente, olvidó que la agresión de la cual fue víctima la niña constituye de suyo una circunstancia traumática que afectó de manera inconmensurable no solo su libertad sexual, sino también, su estado psicológico, que por virtud del repudiable comportamiento del agresor, conduce a que la víctima adquiera mayor evocación, siendo su relato breve, preciso y coherente, lo cual encuentra afianzamiento en los demás medios de convicción ordenados y practicados en desarrollo del juicio oral, en particular, los que fueron objeto de aducción por la fiscalía; de ahí que la narración hecha por la menor ofendida no haya variado en las diferentes entrevistas que rindiera ante los profesionales en psicología… Acá, debemos advertir, que en términos de lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP5798-2016 del 4 de mayo de 2016, radicado número 41667, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, en términos de lo prescrito por el artículo 437 del C. de P. P., la prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral y es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño ocasionado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.
Y la referida colegiatura, es clara en agregar que la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a declarar en el juicio oral, y no, como erradamente se ha venido entendiendo, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración, esto es, de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia. Ahora, la mencionada Corporación en el pronunciamiento relacionado resalta que para la existencia de la denominada prueba de referencia se requiere: 1.
Debe tratarse de una declaración; 2. Que haya sido realizada por fuera del juicio oral; 3. Se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba; y 4.Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 24468. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo cinco de dos mil diecisiete.
Radicado 63-130-60-00081-2011-00416 Acusado GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ Delitos Actos Sexuales con Menor de Catorce Años H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 057 del 27 de abril de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, contra la sentencia del 2 de febrero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al referido procesado por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado. 2.
HECHOS La señora MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE, entabló denuncia el 24 de marzo de 2011 contra el ciudadano GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, esposo de su suegra BLANCA ESNEDA ARIAS, porque su menor hija M.C.L.C., de 4 años de edad, el 19 de marzo de 2011 le manifestó que cuando se encontraba en la casa de su abuela paterna, este la tiraba a la cama, le bajaba los cucos y le echaba saliva en la colita y le hacia el amor, por lo que al preguntarle qué entendía con esa expresión, señaló que le metía el dedo a la boca y luego le tocaba la cola y la vagina, situación que ocurría en las tardes, después de que BLANCA ESNEDA ARIAS la recogía de la guardería, presentando la menor para tal época falta de control de esfínteres, pues volvió a orinar en la cama, aparecía con sus partes íntimas quemadas y se rehusaba a ir donde dicha familiar. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, el 25 de febrero de 2014, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado conforme al numeral 2° del artículo 211 de la misma normativa, debido a la confianza depositada por la menor en el victimario por ser el esposo de su abuela paterna, cargo no admitido por el señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, a quien por petición de la Fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 24 de abril de 2014, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá surtió el 12 de mayo de 2014; despacho judicial que durante los días 28 de octubre de 2014 y 30 de junio de 2015, dio curso a la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; el 21 de enero, el 4 de abril, 16 de mayo, 12 de julio, 5 de septiembre de 2016 y el 18 de enero de 2017, celebró el juicio oral, emitiendo el sentido del fallo de carácter condenatorio y, el 2 de febrero de 2017 profirió la respectiva sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, señaló que la materialidad del delito atribuido al señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ se probó con el testimonio de la menor víctima M.C.L.C., quien fue clara en señalar que el acusado, esposo de su abuela paterna BLANCA ESNEDA ARIAS, en las tardes y noches la encerraba en el cuarto para tocarle sus partes íntimas, aspecto corroborado con fundamento en las deponencias vertidas por los testigos de la fiscalía, entre ellos, los de los psicólogos GLORIA MARCELA MARTÍNEZ, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS y LUIS FELIPE BELTRÁN. El juzgador, entregó plena credibilidad a la declaración de la menor indicando que la misma constituye prueba directa en contra del procesado, advirtiendo a su vez, que no se probaron hechos que permitieran concluir que la víctima hubiera mentido o tuviera animadversión contra el señor LONDOÑO ORTIZ, destacando que aquella deponencia fue espontánea, coherente y precisa; desvirtuándose, la posibilidad de que el procesado no hubiese contado con la oportunidad de compartir a solas con la víctima, pues varios de los testimonios recibidos, permitieron concluir que su actividad como lavador de carros no le demandaba un horario fijo; de igual manera, el documento aportado por el SERVICENTRO MÓVIL DE CALARCÁ, objeto de estipulación probatoria, ratifica el aspecto que la fiscalía pretendió demostrar, dado que acreditó que el procesado, para la época de los hechos, no estaba vinculado laboralmente.
El a quo, acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable al ciudadano GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado conforme al numeral 2° del artículo 211 de la misma obra, condenándolo a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que, no le concedió subrogado alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. La defensa del señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, impugnó el fallo. Funda su disenso en los siguientes aspectos: (i) que el testimonio de la menor víctima debe estudiarse rigurosamente dado que para la época contaba con solo 4 años de edad, por lo cual, es difícil que recuerde hechos con tanta precisión; (ii) el funcionario dio especial importancia a que la víctima entrara en llanto durante su declaración, lo que pudo obedecer a las presiones ejercidas por la progenitora, quien es enemiga del procesado;
(iii) la Fiscalía omitió realizar una valoración con expertos Psicólogos o Psiquiatras para que otorgaran veracidad al testimonio de la menor; (iv) existe duda a favor de su defendido que se refuerza con el análisis de la prueba en conjunto; (v) el testimonio del adolescente N.X.L.C., no es de relevancia para la demostración de responsabilidad, dado que no tuvo conocimiento directo de los hechos sino que los escuchó de su progenitora;
(vi) los testimonios de las señoras ORFENERY MORENO BERNAL y LILIANA MARÍA CAMPOS ARBOLEDA, madres comunitarias del ICBF, no aportan ningún hecho que ratifique o confirme el suceso, además no lo denunciaron estando en su deber de hacerlo; (vii) existe contradicción en el testimonio de la progenitora de la víctima, pues en la denuncia señaló que los hechos se los contó su hija y en la audiencia de juicio oral manifestó que se enteró del asunto porque su hijo, el menor (N.X.L.C., hermano de la víctima) se los narró;
(viii) de los testimonios de los psicólogos GLORIA MARCELA MARTÍNEZ, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS y LUIS FELIPE BELTRÁN, surgen anomalías, por cuanto no se conoce si actuaron como entrevistadores o si lo hicieron como peritos y no aplicaron test para determinar si lo dicho por la infante era cierto; (ix) no se valoraron en forma integral las declaraciones de los señores JAVIER LUNA ARIAS, padre de la infante, JOSUÉ MAURICIO PALACIO, médico, ELMER VELANDIA y SANDRA PATRICIA ARIAS, que relevan a su defendido de toda responsabilidad, pues ratifican su horario laboral y el respeto que lo ha caracterizado con los miembros de su familia. 5.2.
La Fiscalía, en calidad de no recurrente, resalta que los reproches signados por el impugnante, no tienen la suficiente fuerza argumentativa para desvirtuar la juiciosa valoración probatoria realizada por el juzgador, quien determinó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, profiriendo en su contra la sentencia condenatoria, pues el cuestionamiento que se hace sobre la capacidad de evocación de la menor no puede discutirse, dado que no se allegó prueba que indicara que existiera una afectación en su memoria que le impidiera recordar lo relacionado con el abuso sexual que sufrió; además, dicho testimonio fue apreciado en conjunto con las demás pruebas como las declaraciones rendidas por los psicólogos, la progenitora de la menor y las madres comunitarias del ICBF, a quienes la víctima les hizo la revelación acerca de los actos sexuales desplegados en su contra por el encartado.
Asevera, que la intervención de los psicólogos no está dada para determinar si el relato de la menor es creíble o no, ya que esa situación surge de la valoración que en conjunto se efectúa de las pruebas practicadas en el juicio; por lo tanto, a la defensa le correspondía desvirtuar el dicho de la niña víctima, lo cual no hizo, pues sin respaldo probatorio intentó señalar que aquella era manipulada por su progenitora para incriminar al encartado debido a la enemistad que tenían; sin embargo, no se presentó ningún elemento que así lo demostrara.
Por estas razones, no se logró desvirtuar el abuso sexual narrado por la víctima y, en consecuencia, solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, a fin de responder cada una de las críticas puestas de presente por el apelante, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, valorarla en su conjunto, en procura de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, que dé lugar a la imposición de la condena cuestionada, o si por el contrario, no hay mérito para ello.
Los motivos de censura expuestos por el defensor, se abordarán de la siguiente manera: El reproche que hace el impugnante, según el cual debe restársele credibilidad a las manifestaciones de la menor M.C.L.C., porque, de un lado, se trataba de una niña de solo cuatro años de edad para el momento de los hechos, impidiéndole este aspecto, percibir y recordar en modo adecuado lo sucedido para hacer un relato confiable; y, de otro, porque al momento de la audiencia de juicio oral cuando ya contaba con 9 años, señaló con mucha fluidez lo ocurrido con su prohijado, no obstante haber trascurrido 5 años desde el acaecimiento del hecho, lo cual demuestra, asegura, que la narración fue orientada por la progenitora para perjudicar a su asistido por razón de la enemistad que tienen.
El 21 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral en el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en cuyo desarrollo se recepcionó el testimonio de la niña afectada. Dicha deponencia, se advierte, con apego a la normativa que la regula por virtud de la edad de la víctima, se practicó con las restricciones propias de su naturaleza, esto, en salvaguarda de sus intereses superiores; y, en ese espacio, la señora defensora de familia, previo cuestionario presentado por la fiscalía, interrogó a la menor acerca de los hechos, respondiendo que su abuela paterna BLANCA ESNEDA ARIAS la había cuidado cuando tenía la edad de tres y cuatro años, en la casa de ésta, donde también vivía el señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, quien es su esposo; afirmó a su vez, que en varias ocasiones este la encerraba en el cuarto, en la mano se echaba saliva y con el pene le tocaba la cola, amenazándola que si le decía a su papá le iban a pegar, hecho que ocurrió en varias ocasiones, ya fuera por la tarde o por la noche y estando su abuela, la hija de ésta y su prima en la residencia. Dicho relato, cotejado con el que la niña inicialmente le brindara a su progenitora, MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE, que dio origen a estas diligencias, se encuentra que contiene los mismos aspectos esenciales en relación con la experiencia negativa vivida por la menor, es decir, que el paso del tiempo no contribuyó para que la víctima agregara otros elementos o tergiversara su versión sobre los hechos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 24468, con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, frente a la apreciación probatoria, en lo que tiene que ver con la credibilidad del testimonio de un niño, indicó que no es posible desestimarlo de plano por su condición de menor de edad.
Al respecto, precisó: “5.7 Con todo, no sobra recordar que la Sala de Casación Penal, en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta inmadurez; y sobre todo si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual: En cuanto a esto se tiene que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).
Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.
También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.
Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva ”[23]. A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
La Corte Constitucional, en la referida sentencia T-554/03, en relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en este tipo de delitos adujo: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”. Así las cosas, desacreditar el testimonio vertido por la menor M.C.L.C., como lo hace la defensa basado en una inexplicable e inadmisible afirmación ligada a adveraciones vacuas, simplistas y sin significancia argumentativa, como las de aseverar que la corta edad de la menor para la época de los hechos le impedía recordar con tanto detalle el presunto suceso del cual fue víctima, solo puede conducir a señalar que la crítica emerge incomprensible; el recurrente, olvidó que la agresión de la cual fue víctima la niña constituye de suyo una circunstancia traumática que afectó de manera inconmensurable no solo su libertad sexual, sino también, su estado psicológico, que por virtud del repudiable comportamiento del agresor, conduce a que la víctima adquiera mayor evocación, siendo su relato breve, preciso y coherente, lo cual encuentra afianzamiento en los demás medios de convicción ordenados y practicados en desarrollo del juicio oral, en particular, los que fueron objeto de aducción por la fiscalía; de ahí que la narración hecha por la menor ofendida no haya variado en las diferentes entrevistas que rindiera ante los profesionales en psicología. El primer encuentro que tuvo la niña M.C.L.C., se produjo el 23 de marzo de 2011, con el psicólogo LUIS FELIPE BELTRÁN, adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de quien se incorporó en el juicio la historia de atención de la menor, en cuyo desarrollo señaló que su labor se centró en la protección y restablecimiento de los derechos de la víctima M.C.L.C., donde en una entrevista semiestructurada constató su estado mental y emocional, en relación con el motivo de la consulta, esto, previo a la entrevista con los padres, quienes informaron que la niña había sido víctima de abuso sexual por parte del esposo de la abuela paterna y que a partir de ello su conducta cambió, presentando además regresión en el control de esfínteres.
En atención a lo anterior y utilizando las técnicas de observación, el psicólogo en mención se entrevistó con la infante, quien inicialmente fue temerosa para el diálogo, pero luego de lograr el proceso empático narró que estaba siendo abusada por GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, esposo de BLANCA ESNEDA ARIAS, abuela paterna, quien la había tumbado sobre la cama y le había hecho el amor, le tocaba la colita y la vaginita y le echaba saliva; relato coherente, máxime cuando se refrendaba con el lenguaje no verbal de la niña, pues en la medida que iba contando su experiencia, realizaba expresiones de temor y angustia, hallándose perturbada emocionalmente por los hechos; por ello, al encontrar indicadores de abuso sexual como miedo, ansiedad, enuresis, recelo por la figura masculina, a estar sola y dificultad para dormir, sugirió la adopción de una medida de acompañamiento, la cual se solicitó a la defensora de familia, previo concepto del equipo interdisciplinario del ICBF.
La segunda entrevista rendida por la menor, fue practicada por la señora GLORIA MARCELA MARTÍNEZ, quien en el juicio afirmó que es psicóloga clínica, con una experiencia de 12 años laborados en la Fiscalía General de la Nación, concretamente, en el CTI, con aproximadamente 180 valoraciones anuales sobre abusos sexuales. En la audiencia de juicio oral reconoció el informe suscrito por ella el 28 de febrero de 2013, el cual fue admitido como prueba por el funcionario judicial.
Explicó que aplicó el protocolo SATAC semi-estructurado de carácter forense, en el que cada letra tiene un significado: S = simpatía; A = autonomía; T = tocamientos; A = abuso; y, C = cierre, cuyo fin está orientado a obtener la mayor información descriptiva o en detalle, en torno a lo que el menor pueda recordar sobre los hechos. La deponente, aclaró que luego de establecer la alianza terapéutica con la infante, a través de los dibujos que le mostró, evaluó su identidad de género, se habló del esquema corporal tal y como la pequeña lo conoce, se le preguntó si alguien la había besado en alguna parte del cuerpo que no le hubiera gustado y ella descubrió que “GUSTAVO” le había besado su boca y mejilla; asimismo, se le indagó acerca de si alguien le había tocado alguna otra parte del cuerpo, y señaló con su dedo la cola, agregando que dicha persona la tocó con un dedo cuando ella estaba en la cama acostada y él se encontraba de pie; le bajó la ropa y la sostenía con una mano, suceso que ocurrió en la casa de la abuela paterna, en la habitación donde esta dormía con GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ; afirmó a su vez, que le comentó ese aspecto a su progenitora y a la abuela, pero esta última no le creyó. La profesional, indicó que en su concepto el relato de la menor no fue manipulado por terceras personas, sino que es el producto de la experiencia vivida por ella, pues cuando se le hicieron preguntas diversas sobre esos hechos, siempre fue reiterativa en sus respuestas acerca de lo que sucedió. La señora psicóloga GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO, perito del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se acreditó el informe pericial psicológico forense practicado a la menor el 31 de mayo de 2012, expuso que para la valoración de la menor tuvo en cuenta el protocolo y guía que se tiene como reglamento, el cual hace relación a una entrevista semiestructurada en la que se formulan preguntas asertivas para que los menores entren en confianza, lo que permite conocer lo sucedido, sus estados emocionales, psicológicos y la característica misma del delito.
Reveló, que para el caso en examen, inicialmente se solicitó permiso a los progenitores y luego se interactuó con la menor, quien informó que el novio de la abuela por línea paterna, la tocaba con los dedos en sus partes íntimas y que ella informó posteriormente a la mamá; estas respuestas fueron claras y concretas, no presentándose ningún aspecto incoherente, por ello, en atención al relato se estableció que la niña posiblemente había sido objeto de maniobras sexuales por parte de GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, situación que dejó plasmada en el informe.
Como puede observarse, la valoración de estos testimonios ratifican lo expresado por la infante, ya que la versión dada por esta a los profesionales en psicología, en momentos diversos, fue siempre la misma; aspecto que no se desdibuja por el hecho de no haber aplicado técnicas de veracidad, como lo asevera el censor, toda vez que se trata de profesionales con amplia experiencia en esta clase de casos, aunado a la descripción de los procedimientos y protocolos estudiados, lo que conduce a establecer que sus conclusiones cuentan con un alto grado de especialización, profesionalismo y confiabilidad, pues no en vano los tres profesionales de la psicología coinciden en la existencia de síntomas evidentes de un acto sexual, el que infieren a partir no solo de lo manifestado por la niña, sino también, por el comportamiento que esta observó durante las distintas sesiones.
El psicólogo LUIS FELIPE BELTRÁN, en ese sentido, aseguró que la menor a pesar de su corta edad, en la medida que contaba su historia exteriorizaba sentimientos de angustia y temor; GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO, psicóloga pericial de Medicina Legal, por su parte, indicó de manera clara que en el caso habían matices de una escena de abuso, ya que es una situación que puede evidenciarse en la entrevista y, en este caso, la menor fue precisa y coherente en su relato; determinación a la que igualmente llegó la profesional GLORIA MARCELA MARTÍNEZ; por lo tanto, la conclusión no puede ser otra que la de aseverar, que el testimonio de la víctima no va más allá de lo realmente percibido y experimentado.
La inmotivada postura de la defensa, que no supera la pura y simple censura ausente de argumentación, resulta desbordada con base en la deponencia de la menor víctima, pues asevera que el único profesional idóneo para establecer la veracidad de los dichos de la niña M.C.L.C., es el psiquiatra forense; tesis alejada de la realidad, si tenemos en cuenta que el médico JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, quien efectuó el examen sexológico a la menor, indicó que a pesar de que no le fueron hallados signos de violencia, manipulación o de penetración, lo cual es propio dada la naturaleza de la conducta investigada, también lo es que para establecer la ocurrencia del hecho se debe acudir ante el psicólogo o el siquiatra forense, lo que en efecto sucedió, cuando la niña hizo presencia ante la profesional GLORIA PATRICIA CÁRDENAS, perito psicóloga adscrita a Medicina Legal, obteniendo los resultados descritos en precedencia; situación reiterada por el testigo de la defensa, el galeno JOSUÉ MAURICIO PALACIO, quien manifestó que la tarea de la comprobación de veracidad del relato brindado por la menor, le compete al psicólogo o al siquiatra forense, y la valoración del testimonio le corresponde al juzgador.
Ahora, si bien el testimonio del menor N.X.L.C., hermano de la víctima, carece de trascendencia para el proceso por cuanto el conocimiento que dijo tener sobre los hechos derivaron de lo que le comentó su hermano JUAN JOSÉ, quien recibió la información de la niña ofendida, no sucede lo mismo con las deponentes LILIANA MARÍA CAMPOS ARBOLEDA y ORFENERY MORENO BERNAL, madres comunitarias adscritas al ICBF, donde la menor víctima fue cuidada para la época de los hechos, pues a pesar de que tuvieron la referencia de los sucesos por comunicación que la señora MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE les hiciera inicialmente, ambas deponentes señalaron que se entrevistaron con la víctima para indagarle lo ocurrido, quien les comentó la experiencia negativa sufrida con GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, razón por la cual no es cierta la manifestación del abogado defensor relacionada con que estos dos testimonios ningún ingrediente significativo aportan sobre la ocurrencia del ilícito, pues esta aclaró que acudieron a la víctima para conocer su versión, obteniendo el mismo relato exteriorizado por la niña en las diferentes entrevistas que le fueron realizadas como en desarrollo del juicio oral.
Acá, debemos advertir, que en términos de lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP5798-2016 del 4 de mayo de 2016, radicado número 41667, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, en términos de lo prescrito por el artículo 437 del C. de P. P., la prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral y es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño ocasionado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.
Y la referida colegiatura, es clara en agregar que la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a declarar en el juicio oral, y no, como erradamente se ha venido entendiendo, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración, esto es, de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia. Ahora, la mencionada Corporación en el pronunciamiento relacionado resalta que para la existencia de la denominada prueba de referencia se requiere: 1.
Debe tratarse de una declaración; 2. Que haya sido realizada por fuera del juicio oral; 3. Se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba; y 4.Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio. Para el caso en examen, las deponentes en cita en desarrollo del juicio no solo dieron cuenta acerca de lo que la menor afectada les comunicó en torno a los hechos que se investigan, sino que esta, a su vez, al rendir su testimonio en el mismo escenario se refirió a las incidencias que rodearon el acontecer delictivo, cuya descripción narrativa guarda plena correspondencia con lo afirmado por las citadas madres comunitarias LILIANA MARÍA CAMPOS ARBOLEDA y ORFENERY MORENO BERNAL.
De otra parte, con respecto a la duda que la defensa trae a colación fundada en que el señalamiento que la menor hace contra el procesado, proviene de una retaliación por parte de la señora MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE, debido a la grave enemistad que tiene con el señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, porque este, de un lado, fue testigo de una infidelidad de parte de ella para con su esposo, quien es el hijo de BLANCA ESNEDA ARIAS, su cónyuge, y por otro, porque en razón a los malos negocios sostenidos por ella les originó la pérdida de un inmueble en el que residía él con su familia, carece de toda lógica y coherencia, habida cuenta que dichas afirmaciones, hechas por el procesado en la declaración que bajo juramento rindió en el juicio al adquirir la calidad de testigo, carecen de soporte probatorio, pues a pesar de que la primera tesis se intentó ratificar por SANDRA PATRICIA PASTRANA ARIAS, quien dijo ser hija de BLANCA ESNEDA ARIAS, dicha versión emergió escueta e imprecisa, aunado a que el señor JAVIER LUNA, esposo de MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE y padre de la menor víctima, fue quien descartó la configuración de ese hecho en su testimonio, al afirmar que no había tenido problemas de esa índole con su cónyuge, ya que por el contrario la considera excelente madre y esposa.
Igual suerte corre la aseveración del acusado inherente a que existe animadversión con la señora MÓNICA ANDREA CRUZ porque BLANCA ESNEDA ARIAS, su cónyuge, perdió una casa por los negocios irregulares de esta última, pues este hecho se halla desprovisto de elementos probatorios que permitan concluir que el mismo existió y que ello generó enemistad entre él y la denunciante, lo cual conduce a señalar que esa afirmación hace relación a un escuálido esfuerzo de parte del procesado a fin de poner en entredicho su responsabilidad, máxime cuando sus hijastros, los señores SANDRA PATRICIA PASTRANA ARIAS y JAVIER LUNA ARIAS, en sus testimonios bajo juramento, señalaron que las relaciones entre ambos eran cordiales y que el suceso que generó el distanciamiento entre las familias se basó, precisamente, en el acontecer del que la menor fue víctima.
Entre tanto, los medios de demostración aportados al juicio sirven de soporte para desechar la tesis en el sentido que la conducta punible no existió y que la denuncia fue el producto de la aversión de la madre de la víctima con respecto al procesado; además, no se probó, MÓNICA ANDREA CRUZ qué beneficio obtendría al manipular a su hija en tratándose de un evento de la naturaleza del insuceso que se investiga, referido a una agresión contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, lo que obviamente comportaría una inadmisible actitud de parte de una madre para con su hija; evento que de suyo se descartó, al igual que aquél relacionado con una supuesta fantasía maliciosa de parte de la menor, como los psicólogos lo concluyeron.
Ahora, que la señora MÓNICA ANDREA CRUZ ARROYAVE haya indicado en la denuncia que la menor fue la persona que le relató los hechos y en la declaración vertida en desarrollo del juicio oral señalara que su hijo fue quien se los comentó, carece de relevancia probatoria, pues ello de manera alguna desdibuja ni hace desaparecer per se la existencia del comportamiento al margen de la ley; además, su narración no dista de lo manifestado en la declaración brindada el 21 de enero de 2016, pues allí sostuvo que su hijo N.X.L.C., estando la niña M.C.L.C., con él, fue quien le dijo que tenía algo que contarle; la niña, allí, le relató lo sucedido con el procesado GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, donde tuvo la oportunidad de interrogarla frente a manifestaciones tales como “hacer el amor”.
Por lo tanto, el hecho aducido por la defensa en nada controvierte la responsabilidad del encartado frente a los hechos que acá se investigan. De igual modo, a diferencia de lo planteado por el censor quien señala que su asistido nunca pudo tener acceso a la menor por razón de su horario laboral, evento ratificado por este en su declaración, aparentando ser ajeno acerca del cuidado que su esposa BLANCA ESNEDA ARIAS le brindaba a su nieta M.C.L.C., víctima de los hechos, de manera alguna encuentra respaldo en las pruebas practicadas en el juicio, pues la señora MÓNICA ANDREA CRUZ fue clara en aseverar que el horario de trabajo del acusado como lavador de carros en la bomba de Versalles del municipio de Calarcá, no era riguroso, habida cuenta que no acudía todos los días a ejercer tal actividad y cuando lo hacía era de 6 de la mañana a 4 de la tarde, situación ratificada con la declaración del menor N.X.L.C., hermano de la ofendida; esto, sin duda, permite considerar que después de las cuatro o cinco de la tarde, el señor LONDOÑO ORTIZ podía interactuar con la menor toda vez que esta era recogida por su abuela BLANCA ESNEDA ARIAS en la guardería a las cuatro de la tarde y se quedaba bajo su cuidado en la residencia de esta, hasta que sus padres la recibían después de las 7 de la noche.
Admitiendo en gracia de discusión que los dos testimonios referidos sembraran dudas respecto al horario laboral del acusado en cuanto que le impedía estar con la menor, dicha incertidumbre se despeja con la declaración de la madre comunitaria LILIANA MARÍA CAMPOS, quien señaló que en algunas ocasiones la niña M.C.L.C., era recogida por su abuela BLANCA ESNEDA ARIAS, quien a veces iba acompañada por el señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ, persona a la que vio también en una reunión de padres; por lo tanto, esta afirmación deja sin fundamento la aseveración del acusado en el sentido que no tenía conocimiento del cuidado que su esposa le brindaba a la niña víctima como que no sabía el horario de guardería de esta; además, el tiempo libre que tenía el enjuiciado en las tardes se refrenda con el testigo de la defensa ELMER VELANDIA, quien precisó que el procesado fue su trabajador en los años 2010 y 2011 en el lavadero de carros de la Bomba de Versalles en Calarcá, siendo su horario laboral de 6 de la mañana a 5 de la tarde, precisando que a veces le pedía permiso para realizar actividades de carácter personal, sin que confirmara la aseveración de LONDOÑO ORTIZ referente a que después de las 5 de la tarde tenía que quedarse para organizar la caja y otros aspectos.
Las deponencias relacionadas, tanto de cargo como de descargo, brindan claridad en el sentido de demostrar que el acusado sí contó con la oportunidad para ejecutar el comportamiento delictivo por el que fue acusado, bajo las condiciones y circunstancias a las que la niña ofendida hizo mención en el juicio oral; el acusado, por el horario de trabajo que debía cumplir, le quedaba fácil agredir a la menor en la residencia de BLANCA ESNEDA ARIAS, pues ocasionalmente acompañaba a esta a recogerla en el jardín; acudió a una reunión de padres y se encontraba en contacto con los demás miembros de la familia donde la cuidaban; circunstancias que obviamente le sirvieron para generar la confianza que requería con respecto a la víctima, creando de esa manera las condiciones propicias para desplegar la reprochable conducta al margen de la ley, de la cual la misma víctima dio cuenta.
Ahora, el hecho de que la señora SANDRA PASTRANA, hijastra del acusado, señale que la conducta del procesado es respetuosa, porque ella siempre ha compartido la vivienda con aquel desde que este reside con su progenitora BLANCA ESNEDA ARIAS y nunca ha notado comportamientos libidinosos para con ella o sus hijos menores de edad, pues el comportamiento del procesado con respecto a su hijastra, ninguna incidencia tiene con respecto a la conducta por la que se juzga al señor LONDOÑO ORTIZ; tampoco debe esperarse que este hubiese optado por llevar acabo la agresión contra la niña estando su compañera y su hijastra en la residencia; por el contrario, en tratándose de comportamientos criminales de la naturaleza del que nos ocupa, el victimario siempre busca, planea y crea las condiciones que le permiten el logro de su espuria pretensión, como sucedió en este específico evento; única manera de lograr ese resultado; de ahí que posteriormente acudan a buscar precisamente la colaboración de las personas más cercanas, quienes en la gran mayoría de ocasiones desconocen lo relacionado con aquellas conductas que se despliegan bajo las prevenciones necesarias, siempre en búsqueda de lograr la impunidad.
No resulta atendible, trasladar la conducta que el procesado asume con su compañera e hijastra a la que finalmente optó por desplegar con la menor afectada. No podemos pretender que esta clase de conductas punibles se ejecuten en la vía pública o con la presencia de los habitantes de la vivienda donde la víctima sea agredida. En consecuencia, en la medida que se halla probada la materialidad de la conducta punible como la responsabilidad penal del procesado, previa advertencia en cuanto que los reproches a los que aludió la defensa impugnante carecen de virtualidad para enervar la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, por las razones señaladas en precedencia; la Sala, por ello, CONFIRMARÁ la sentencia recurrida.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR, la sentencia del 2 de febrero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor GUSTAVO LONDOÑO ORTIZ por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14, descrita en el artículo 209 de la Ley 599 de 200, agravada conforme al numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.
Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO