PERJUICIO IRREMEDIABLE/Demostración. Elementos que lo acreditan. RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ POR VÍA DE TUTELA/Se reconoce acudiendo al principio de la condición más beneficiosa sin acudir necesariamente a la norma anterior a la vigente para la fecha de la configuración de la invalidez, sino a otra aún más antigua. “De conformidad con lo expuesto es posible sostener que solo cuando la persona que solicita la pensión de invalidez está inmersa en una de las categorías que han sido consideradas con esta Corporación como de especial protección y se compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y los de su familia, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a los costos económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han sido calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez.
Ello porque su condición y la ausencia de la prestación referida pueden implicar una grave afectación a la salud, una limitante para el acceso o la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el afectado y su núcleo familiar por la falta de ingresos… Con respecto a la demostración de la inminencia de un perjuicio irremediable, se recuerda, existe clara línea jurisprudencial en el sentido que para probar este requisito, debe acreditarse que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requiera de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. … A fin de resolver este cuestionamiento, se recuerda, La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 7 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado al número 44702, con ponencia del magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, precisa que es dable admitir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensión de invalidez, siempre y cuando: (i) se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal; y, (ii) que el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. … Lo anterior, descartaría de plano la posibilidad de acudir al Acuerdo 049 de 1990 para solucionar la situación del actor, como se exige en la demanda de tutela, habida cuenta que la normativa anterior a la Ley 860 de 2003, aplicable al caso debido a la fecha de la estructuración de la incapacidad laboral del actor, sería la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-579 del 24 de octubre de 2016 con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, se pronunció frente a este dilema de cara al principio de la condición más beneficiosa, señalando: … “[E]l principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. …” Así las cosas, en atención al principio de la condición más beneficiosa, es viable acudir a la regulación existente antes de la Ley 100 de 1993, esto es, al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para determinar si por este compendio normativo, le asiste al demandante el derecho a la pensión de invalidez, el cual establece como requisitos para acceder a la citada prestación económica: (i) tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos, dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, o, (ii) tener 300 semanas en cualquier época.
De acuerdo con lo anterior, el accionante acreditó más de 300 semanas de cotización con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, pues para ese momento contaba con 406.71 semanas cotizadas y además demostró una pérdida de su capacidad laboral que le produjo una invalidez superior al 50%, estructurada el 28 de diciembre de 2006, contando con una expectativa legítima para pensionarse por invalidez para ese momento; en consecuencia, es claro que le asiste el derecho a percibir la pensión incoada de conformidad con lo preceptuado por el artículo 53 de la Constitución Política, que impone resolver su derecho aplicando el ya citado principio de la condición más beneficiosa.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril veinticuatro de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-001-2017-00014-01 Accionante LUIS FERNEY VILLA GARCÍA Apoderado judicial ÓSCAR DARÍO RÍOS OSPINA Accionado COLPENSIONES Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 054 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora JUANITA DURÁN VÉLEZ, Gerente Nacional de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, contra la sentencia del 6 de marzo de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, amparó los derechos a la vida, al mínimo vital y seguridad social, deprecados en contra de esa entidad. 2.
HECHOS El señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, a través de apoderado judicial, expone que cuenta con 66 años de edad y padece, entre otras patologías, enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC- e hipertensión esencial primaria, por las cuales la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, le dictaminó el 13 de junio de 2016, la pérdida de la capacidad laboral en 61.39%, de origen común y con fecha de estructuración el 28 de diciembre de 2006; por esta circunstancia, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la que la entidad negó a través de Resolución GNR 378723 del 13 de diciembre de 2016, señalando que no cumple los requisitos de la Ley 860 de 2003, ya que no acredita 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, así como tampoco cuenta con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral, tal como lo exige el precedente existente sobre el tratamiento que debe darse en tratándose de enfermedades progresivas y degenerativas; decisión que el actor impugnó, invocando el reconocimiento de la prestación económica con fundamento en la condición más beneficiosa, en aplicación, advirtió, de lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; sin embargo, la accionada por Resolución VPB 46176 del 29 de diciembre de 2016, dispuso confirmar el criterio plasmado en la Resolución GNR 378723 del 13 de diciembre de 2016.
El actor, de otra parte, aclara que afronta serias dificultades económicas y de salud, toda vez que se encuentra postrado en una cama dependiendo de un tercero para realizar sus actividades diarias y no posee medios monetarios para procurar su subsistencia; por esta razón, solicita el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, y como consecuencia, se le ordene a Colpensiones reconocerle la pensión de invalidez, en razón a la condición más beneficiosa, como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencias T-953 de 2014, T-485 de 2014 y SU-442 de 2016.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 21 de febrero de 2017, avocó el conocimiento de la acción en contra de Colpensiones, disponiendo la remisión de copia de la demanda y de sus anexos para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente.
La señora JUANITA DURÁN VÉLEZ, Gerente Nacional de Defensa Judicial signada temporalmente en el cargo de Vicepresidente Jurídica y Secretaria de Colpensiones, al responder la demanda tutelar indicó que la entidad se pronunció en torno a la citada solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez en Resolución GNR 378723 del 13 de diciembre de 2016, negando la pretensión por cuanto el actor no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, toda vez que solo cuenta con tres semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración; además, no cumple con las exigencias de la Ley 100 de 1993, ya que no cuenta con 26 semanas cotizadas en el último año a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, como tampoco 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la incapacidad laboral, pues solo tiene registradas dos semanas, aspectos que fueron explicados en la Resolución VPB 46176 del 29 de diciembre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la negativa del reconocimiento de la pretensión económica.
Señala, en consecuencia, que la tutela se torna improcedente ya que no es la vía adecuada para la reclamación pretendida en la medida que solo es viable ante la inexistencia de otro mecanismo judicial, y en este caso, no se ha agotado; por ello, no es competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frente a lo solicitado por el accionante.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La señora Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia del 6 de marzo de 2017, amparó los derechos a la vida, al mínimo vital y seguridad social, deprecados por el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, en contra de COLPENSIONES, bajo la consideración que se presentaba un perjuicio irremediable en caso de que no se acceda al reconocimiento pensional por vía de tutela; que atendiendo la jurisprudencia constitucional se debe aplicar la ley más beneficiosa, que en este caso es el Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, que en su artículo 6°, para el reconocimiento de la pensión de invalidez exigía que el interesado contara con 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier tiempo; último requisito que el accionante reúne, toda vez que acreditó que para el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con 406.71 semanas; en consecuencia, ordenó dejar sin efecto las Resoluciones GNR 278723 del 13 de diciembre de 2016 y VPB 46176 del 29 de diciembre de 2016, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor VILLA GARCÍA, y en su lugar, se dispuso que la Gerencia Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, dentro de los 5 días siguientes a la notificación accediera a la misma, debiéndose comenzar su pago en un lapso no mayor a 30 días calendario.
5. LA IMPUGNACIÓN La señora JUANITA DURÁN VÉLEZ, Gerente Nacional de Defensa Judicial signada temporalmente en el cargo de Vicepresidente Jurídica y Secretaria de Colpensiones, impugnó el fallo. Argumenta que la jueza de primera instancia desconoció que las Resoluciones GNR 278723 del 13 de diciembre de 2016 y VPB 46176 del 29 de diciembre de 2016, se presumen legales, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes; asimismo, la pensión solicitada por el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA no se negó por capricho, dado que analizado su expediente pensional se verificó que no cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento y pago, razón por la cual pide se revoque la sentencia y, en su lugar, se declare la improcedencia de la pretensión tutelar, en la medida que no es competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frente a la inconformidad del actor, ya que generaría la desnaturalización de la acción de amparo pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad sean reconocidos derechos cuyo conocimiento corresponde al juez ordinario competente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. El Tribunal, debe establecer si al juez de tutela le es dable ordenar a COLPENSIONES, expedir la resolución de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, o si por el contrario, la pretensión de este debe desestimarse por cuanto el actor tiene a su alcance el medio ordinario de defensa judicial.
La Corte Constitucional, en sentencia T-434 de junio 12 de 2012, expediente T-3.345.197, con ponencia del magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, indicó: “De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación [20], la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social.
La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución[21], pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[22].
Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[23], con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.
En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Concretamente, en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de una persona que ha perdido el cincuenta (50%) de incapacidad laboral, se ha considerado que: "el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el deber de ofrecer a los discapacitados la 'atención especializada que requieran'.
En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de 'medidas a favor de grupos discriminados o marginados'. En consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión ( ) En conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos fundamentales"[24] (subrayas fuera del texto).
De conformidad con lo expuesto es posible sostener que solo cuando la persona que solicita la pensión de invalidez está inmersa en una de las categorías que han sido consideradas con esta Corporación como de especial protección y se compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y los de su familia, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a los costos económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han sido calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez.
Ello porque su condición y la ausencia de la prestación referida pueden implicar una grave afectación a la salud, una limitante para el acceso o la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el afectado y su núcleo familiar por la falta de ingresos. El Tribunal, fundado en el anterior criterio jurisprudencial, debe establecer si en el caso bajo análisis resulta procedente el reconocimiento excepcional de la prestación demandada por el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, para ello, se hará un breve recuento de lo acaecido en el caso: Primero. Mediante Resolución GNR 378723 del 13 de diciembre de 2016, se negó la pensión de invalidez al actor, en dicho acto administrativo se explicaron los siguientes aspectos: (i) el señor VILLA GARCÍA acredita un total de 3,323 días laborados, correspondientes a 474 semanas;
(ii) nació el 27 de mayo de 1950 y actualmente cuenta con 66 años de edad; (iii) la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen No. 10218544-10107 del 13 de junio de 2016, tasó la pérdida de capacidad laboral del actor en 61.39%, con fecha de estructuración el 18 de diciembre de 2006,; (iv) al accionante le es aplicable el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por la cual se modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
(v) revisada la historia laboral, se evidencia que al 18 de diciembre de 2006, es decir, a la fecha de estructuración, cuenta con 474 semanas cotizadas; sin embargo, no cotizó el mínimo de semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez que trata la ley 860 de 2003; y, (vi) analizada la solicitud por la condición más beneficiosa que sería el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tampoco el interesado cumple con las cotizaciones requeridas, dado que no acreditó ninguna semana dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración; además, no cotizó el mínimo de semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de expedición del dictamen, razón por la cual no es procedente reconocer la prestación solicitada.
Segundo. El accionante interpuso el recurso de apelación contra la citada resolución, a fin de que se revocara y, en su lugar, se reconociera la pensión de invalidez a partir del 28 de diciembre de 2006, con fundamento en la condición más beneficiosa, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 de 1990, ello a partir del 31 de mayo de 2015, fecha de la última cotización al sistema y a partir de la cual se presume que perdió la capacidad laboral.
Tercero. Colpensiones, por Resolución VPB 46176 del 29 de diciembre de 2016, confirmó la decisión cuestionada, reiterando que para el caso no es procedente dar aplicación al Decreto 758 de 1990, por cuanto la estructuración de la invalidez ocurrió el 28 de diciembre de 2006; que analizados los requisitos de la Ley 860 de 2003, se evidencia que el interesado no cumple con sus exigencias para acceder a la prestación económica, así como tampoco se configuran en su caso los establecidos por la Ley 100 de 1993, que por la condición más beneficiosa le sería aplicable; por ello, no es procedente acceder al reconocimiento de la prestación solicitada.
La Sala, en principio, atendiendo lo señalado en precedencia encuentra que el actor tiene al alcance la vía ordinaria para hacer la reclamación precisada en la demanda, situación que de entrada torna el amparo improcedente; sin embargo, conforme a la doctrina constitucional, debemos establecer si existe un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, esto es, si a pesar de contar con los trámites judiciales ordinarios, aquellos resultan inocuos por cuanto las condiciones del accionante le impiden aguardar lapsos extensos para una decisión, o si la situación en que se encuentra es tan grave que deriva en la flagrante vulneración de derechos como al mínimo vital, la vida en condiciones dignas, entre otros.
Con respecto a la demostración de la inminencia de un perjuicio irremediable, se recuerda, existe clara línea jurisprudencial en el sentido que para probar este requisito, debe acreditarse que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requiera de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
En tratándose del caso bajo examen, revisados los medios de prueba, se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo por vía de tutela, toda vez que es una persona que cuenta con 66 años de edad y que padece un estado crítico de salud, ya que se encuentra diagnosticado con EPOC, hipertensión pulmonar severa, hipertensión esencial primaria, gastritis no especificada y disminución de agudeza visual leve, desnutrición proteico calórica y fibrilación y aleteo auricular; patologías que lo tienen postrado en cama, con oxígeno permanente y dependiendo de un tercero, lo que valió que se le dictaminara su pérdida de capacidad laboral en 61.39%.
Además, de acuerdo con las declaraciones extrajuicio rendidas por el demandante y la señora ALBA ANGÉLICA RIVERA RINCÓN, está acreditado que la situación económica de aquel es precaria, pues no cuenta con actividad económica que le pueda generar algún ingreso y así atender sus necesidades básicas, circunstancia no controvertida por la accionada, lo que confirma que se está ante una situación de debilidad manifiesta, máxime cuando sus padecimientos le impiden esperar a que su caso se dirima en la vía ordinaria, ya que por tratarse de procesos cuyo desarrollo implican el transcurso exagerado de tiempo, es posible que para el momento cuando se decida su situación ya no pueda gozar de la prestación económica.
Vistas las anteriores condiciones, las cuales habilitan la intervención del juez de amparo, se procederá a establecer si se reúnen los requisitos para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada por el actor, pues es claro que en el asunto se presentan dos posturas contrapuestas; de un lado, la del demandante, quien señala que debe accederse a la prestación económica a partir del 28 de diciembre de 2006, atendiendo la teoría de la condición más beneficiosa, la cual permite la aplicación de una normatividad anterior a la ley 100 de 1993, esto porque las exigencias de las otras leyes son mayores y desventajosas para el afiliado; y, de otro lado, la de Colpensiones, que en forma tajante señala que la ley aplicable para el momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral es la Ley 860 de 2003 y que ni acudiendo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa con la normativa anterior, esto es, el artículo 39 de la ley 100 de 1993, el demandante cumpliría los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues de manera alguna el acuerdo 049 de 1990, puede producir efectos en este caso dado que no tiene incidencia en la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.
De acuerdo con la situación planteada, el acervo probatorio demuestra que el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, nació el 20 de mayo de 1950, siendo atendido el 13 de junio de 2016 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 61.39%, estructurada el 28 de diciembre de 2006; además, según la historia laboral inserta a folios 114/116, está probado que cotizó un total de 637,57 semanas entre el 21 de mayo de 1974 y el 30 de junio de 2015.
Por manera que, la normativa que en principio resulta aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, es la Ley 860 de 2003, en tanto que es la vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante y que trae como requisitos para acceder a este tipo de pensión que el interesado “ haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (…); sin embargo, en el marco de esta ley el señor VILLA GARCÍA, no cumple con el mínimo de semanas exigidas, toda vez que entre el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2003 y el 28 de diciembre de 2006, solo contaba con 4 semanas cotizadas.
No obstante lo anterior, atendiendo el principio de la condición más beneficiosa, es viable acudir a la normativa que existía antes de la expedición de la ley 860 de 2003, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con el fin de establecer si por la misma es posible que el actor acceda a la pensión solicitada, toda vez que aquella consagraba otras exigencias, tales como: (i) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y, (ii) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
De acuerdo con los citados requerimientos normativos, tampoco es viable la aplicación de la ley 100 de 1993, en este caso, por cuanto el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA no cuenta con las 26 semanas en el último año a la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003, toda vez que en el periodo del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003, no registra semanas de cotización; tampoco acredita 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, es decir, entre el 28 de diciembre de 2005 y el 28 de diciembre de 2006, periodo para el cual solo registra 2 semanas cotizadas.
De este modo, es evidente que el actor no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo ninguno de los dos sistemas normativos, esto es, la Ley 860 de 2003 y la Ley 100 de 1993, lo cual genera el siguiente interrogante: ¿Es posible acudir a un régimen normativo diferente al de la Ley 100 de 1993, el cual es el inmediatamente anterior a la Ley 860 de 2003, con el fin de hacer efectivo el principio de la condición más beneficiosa en el caso del señor VILLA GARCÍA? A fin de resolver este cuestionamiento, se recuerda, La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 7 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado al número 44702, con ponencia del magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, precisa que es dable admitir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensión de invalidez, siempre y cuando: (i) se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal; y, (ii) que el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. Así lo reiteró en el fallo enunciado, al señalar: “… Es así como, en la sentencia CSJ SL838 de 2013, en la que se reiteró la de CSJ SL, 9 dic. 2008.
Rad. 32642, se dijo: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.
Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]) Lo anterior, descartaría de plano la posibilidad de acudir al Acuerdo 049 de 1990 para solucionar la situación del actor, como se exige en la demanda de tutela, habida cuenta que la normativa anterior a la Ley 860 de 2003, aplicable al caso debido a la fecha de la estructuración de la incapacidad laboral del actor, sería la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-579 del 24 de octubre de 2016 con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, se pronunció frente a este dilema de cara al principio de la condición más beneficiosa, señalando: “Recientemente, esta Corporación profirió la Sentencia SU-442 de 2016 a través de la cual se unificó la jurisprudencia sentada respecto al principio de condición más beneficiosa en el marco del régimen jurídico de la pensión de invalidez.
En esta providencia se estudió el caso de una persona de 72 años de edad, quien aportó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 653 Semanas, de las cuales 359 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 50,21%, con fecha de estructuración 17 de octubre de 2013.
Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de que no tenía 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración exigidas en la Ley 860 de 2003, ni tampoco 26 semanas en el año anterior a la estructuración, requeridas en el texto original de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional precisó que: “[E]l principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241)”. (Subrayas del Tribunal). En conclusión, si bien por regla general en materia pensional las normas aplicables son aquellas que se encuentran vigentes cuando se estructuran los supuestos fácticos, lo cierto es que deben tenerse en cuenta las expectativas legítimas de quienes cumplieron los requisitos para acceder a las prestaciones de un régimen antes de que fuera derogado.
En estos casos, la Corte Constitucional ha dado lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, en virtud de la cual, aun en la actualidad, se continúa aplicando el Decreto 758 de 1990 y el texto original de la Ley 100 de 1993, disposiciones que necesariamente deben estudiarse y, de ser pertinente, aplicarse cuando se solicite el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Esta consideración responde a una reiteración de jurisprudencia y, por ende, a una regla uniforme sentada por esta Corporación, por consiguiente, no resulta de recibo para una administradora de pensiones no aplicarla, lo contrario implica el desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional, a la vez que la transgresión del artículo 13 y 48 Superiores los cuales se pretende garantizar por medio de la pensión de invalidez como se anunció en el primer capítulo de esta providencia…” Así las cosas, en atención al principio de la condición más beneficiosa, es viable acudir a la regulación existente antes de la Ley 100 de 1993, esto es, al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para determinar si por este compendio normativo, le asiste al demandante el derecho a la pensión de invalidez, el cual establece como requisitos para acceder a la citada prestación económica: (i) tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos, dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, o, (ii) tener 300 semanas en cualquier época.
De acuerdo con lo anterior, el accionante acreditó más de 300 semanas de cotización con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, pues para ese momento contaba con 406.71 semanas cotizadas y además demostró una pérdida de su capacidad laboral que le produjo una invalidez superior al 50%, estructurada el 28 de diciembre de 2006, contando con una expectativa legítima para pensionarse por invalidez para ese momento; en consecuencia, es claro que le asiste el derecho a percibir la pensión incoada de conformidad con lo preceptuado por el artículo 53 de la Constitución Política, que impone resolver su derecho aplicando el ya citado principio de la condición más beneficiosa.
La Sala, en vista de que se reúnen los requisitos constitucionales para la intervención del juez constitucional en asuntos como el reconocimiento de pensiones, resulta ineludible CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, pero como MECANISMO TRANSITORIO, el cual conlleva que el actor adelante ante la jurisdicción laboral el respectivo trámite procesal, para cuyo efecto, se le otorgan CUATRO MESES, contados a partir de la notificación de esta sentencia, esto, para que presente la demanda respectiva; esta sentencia de tutela, surtirá efectos, en caso de que el accionante presente la demanda dentro del término precisado y hasta tanto se tome la decisión de rigor en el proceso laboral respectivo.
De otra parte, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio de la cual amparó los derechos a la vida, al mínimo vital y seguridad social, invocados por el señor LUIS FERNEY VILLA GARCÍA, a través de apoderado judicial, en contra de Colpensiones, pero como MECANISMO TRANSITORIO, el cual conlleva que el actor adelante ante la jurisdicción laboral el respectivo trámite procesal, para cuyo efecto, se le otorgan CUATRO MESES, contados a partir de la notificación de esta sentencia, esta sentencia de tutela, surtirá efectos, en caso de que el accionante presente la demanda laboral dentro del término precisado y hasta tanto se tome la decisión de rigor en el proceso laboral respectivo.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO