INCIDENTE DE DESACATO/Necesidad de probar el incumplimiento y la responsabilidad subjetiva. “…cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento; también la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril dieciocho de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-07-001-2016-00038-01 Accionante LEONEL TREJOS ARDILA Accionado La Nueva EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 051 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 30 de marzo de 2017, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de La Nueva EPS, omitió dar cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2016, a través del cual se tuteló el derecho a la salud invocado por el señor LEONEL TREJOS ARDILA, razón por la cual la sancionó con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en fallo del 7 de junio de 2016, tuteló en favor del señor LEONEL TREJOS ARDILA el derecho a la salud que invocara en contra de la Nueva EPS, ordenando: “…al representante legal de la NUEVA EPS que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas remita al accionante con especialista retinólogo con el fin de que éste, previa valoración, adopte la decisión pertinente frente al medicamento que requiere el paciente, ordenando, de ser necesaria la sustitución del mismo por otro de igual efectividad y que sí cuente con registro sanitario INVIMA; una vez prescrito el medicamento que necesita, se ordena a la NUEVA EPS que proceda a darle el trámite para su correspondiente suministro de manera oportuna y sin dilación alguna…” El señor LEONEL TREJOS ARDILA, el 14 de febrero de 2017, entregó memorial al Juzgado de conocimiento, mediante el cual comunicó que la Nueva EPS no había acatado la orden de amparo, ya que desde el 28 de noviembre de 2016 no le habían hecho entrega del medicamento denominado LUTEINA + ZEAXANTINA por 18 MG + 2 MG, indispensable para contrarrestar los problemas de distrofia hereditaria que padece en la retina.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 17 de febrero de 2017, dispuso requerir al representante legal de la Nueva EPS, con el objeto de que explicara las razones por las cuales no había hecho entrega del medicamento requerido por el afiliado; le ordenó, además, comunicar al representante legal de la Nueva EPS a nivel nacional la situación a fin de que hiciera cumplir la orden de tutela.
El Juzgado, mediante auto del 13 de marzo de 2017, ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo traslado al Representante Legal de La Nueva EPS, concediendo el lapso de 3 días para que solicitara pruebas y allegara las que estuvieran en su poder; igualmente, se dispuso notificar dicha decisión al representante legal a nivel nacional de la entidad accionada.
La señora jueza de tutela, mediante providencia de marzo 30 de 2017, declaró a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, incursa en desacato. Por ello, le impuso como sanción, arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV, debido a que no dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2016, a través del cual se amparó el derecho a la salud, invocado por el señor LEONEL TREJOS ARDILA.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, ordenará abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, prescribe clara y precisamente, que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo cual se predica igualmente en la misma Carta Política y en las leyes, en el sentido que las decisiones judiciales deben ser acatadas, pues las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, en procura de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales y los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario afectado con el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las que incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias que persisten hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 7 de junio de 2016, a través del cual se amparó al señor LEONEL TREJOS ARDILA el derecho a la salud en contra de la Nueva EPS, debido a que desde el 28 de noviembre de 2016 no le habían hecho entrega del medicamento denominado LUTEINA + ZEAXANTINA por 18 MG + 2 MG, indispensable para contrarrestar el padecimiento de retinitis pigmentosa AO, la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, incurrió en desacato, tal como la Jueza Constitucional, lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al precisar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, indicó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. “Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento; también la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello.
Para esta Corporación, no es dable en sede de consulta, llegar a la consideración signada por la señora jueza de tutela, toda vez que la señora ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ, apoderada judicial de la Nueva EPS, señaló en el escrito del 7 de abril de 2017 dirigido al Tribunal, que si bien es cierto se presentó mora en la entrega del medicamento denominado LUTEINA + ZEAXANTINA por 18 MG + 2 MG, también lo es, que la misma se subsanó por cuanto se procedió a autorizar y pre autorizar su suministro por 6 meses, brindándose al actor la medicina para los meses marzo y abril de 2017 por AUDIFARMA, IPS encargada de proceder en tal sentido; evento que se halla soportado con las actas de entrega anexas con la contestación, programándose el tercer suministro durante el período comprendido entre el 8 y 27 de abril de 2017.
Por manera que, la sanción impuesta a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, tuvo fundamento en el incumplimiento de la orden de amparo de junio 7 de 2016, persistiendo la entidad en una conducta renuente, hasta la notificación de la providencia que hoy se consulta; sin embargo, en la actualidad las condiciones que generaron la sanción por desacato han variado, en la medida que cesó la inobservancia de la orden judicial y, por ende, la amenaza al derecho a la salud de LEONEL TREJOS ARDILA, pues esa situación se superó con el suministro del medicamento requerido para atender su padecimiento visual, motivo por la cual la sanción emitida perdió la razón de ser.
Por lo tanto, frente a la realidad enunciada y sin necesidad de disertaciones adicionales, es claro que la entidad accionada, a la fecha, dio cumplimiento al fallo de tutela cuyo desacato se predica; por ello, la Sala REVOCARÁ la providencia objeto de consulta, para en su lugar, declarar que la entidad dio acatamiento a la orden judicial.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión de marzo de 30 de 2017, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, sancionó a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV, para en su lugar, DECLARAR que esta dio cabal cumplimiento al fallo de tutela.
En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción. Para el efecto, a las partes se les enterará por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO