63-001-60-00-033-2013-01328 · Tribunal de Armenia

DECLARACIONES ANÓNIMAS/Alcance y utilidad dentro del proceso. CADENA DE CUSTODIA/Sus defectos no afectan la legalidad de la aducción de la prueba sino el poder suasorio frente al juez. REBAJA DE PENA POR INDEMNIZACIÓN A LA VÍCTIMA/Existe un margen discrecional del juez para establecer su proporción dentro de los límites que impone la norma y según la etapa procesal en la que ocurre.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Análisis del factor subjetivo en cuanto a las muestras de personalidad. Caso en el cual se aplica el principio de necesidad de la aflicción. “…Ahora, los señalamientos del informante anónimo no fueron utilizados como medio de prueba durante el juicio, por tratarse de una persona indeterminada; sin embargo, los datos suministrados sirvieron para orientar la investigación y así obtener medios de prueba con los cuales se demostró la responsabilidad de los acusados.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la providencia del 8 de junio de 2016, radicado número 40961, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la temática, indicó: “…Recientemente, en el ámbito de la Ley 906 de 2004, la Sala se pronunció sobre la imposibilidad de valorar como prueba las declaraciones de personas que no fueron identificadas durante el proceso (CSJ SP, 4 May. 2015, Rad. 41667).

(…) En síntesis, en el ordenamiento jurídico colombiano las declaraciones anónimas pueden ser utilizadas para lo siguiente: (i) por las autoridades de policía, para realizar labores de verificación; (ii) si reúnen los requisitos del artículo 29 de la Ley 600 de 2000 (equivalente al artículo 69 de la Ley 906 de 2004) puede dar lugar al inicio de la actuación penal; y (iii) pueden ser útiles para obtener los verdaderos medios de prueba…” … Necesario se hace recordar, que la cadena de custodia ciertamente constituye un medio efectivo para determinar lo que se ha denominado mismidad del elemento, en otras palabras, que lo recolectado corresponde en su esencia a lo exhibido ante el juzgador, pero aquel no es el único medio; por ello el señor defensor en lugar de reclamarle a la fiscalía actitudes procesales que no le atañen a esta, bien pudo probar en el desarrollo del juicio que las actas presentadas tenían alguna adulteración y/o no correspondían a las exhibidas al menor; no basta hacer manifestaciones desligadas del devenir procesal o del contexto del debate probatorio en búsqueda de consecuencias que de suyo emergen nugatorias por ausencia de la actividad procesal requerida, máxime cuando el investigador MARIO JAVIER CUARTAS, explicó que ese es el procedimiento que se sigue para el retiro de la evidencia del almacén de la fiscalía. Tampoco sobra indicar, que si en gracia de discusión se hubiere presentado defectos en la cadena de custodia, ello no tiene incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que el juzgador le puede otorgar, esto en la medida que la autenticidad de la cadena de custodia se garantiza con el reconocimiento de quienes estuvieron en contacto con la misma, y ello, en este asunto, se cumplió cabalmente, pues quien recopiló la prueba señaló que el contenido de los sobres eran los mismos que en su oportunidad embaló y rotuló y el testigo que realizó los reconocimientos aseveró que esos son los documentos que suscribió el día de la diligencia… …la referida naturaleza objetiva del beneficio reclamado jamás puede significar, como lo interpreta la defensa, que una vez constatada la reparación integral de los perjuicios la rebaja punitiva corresponda, sin más consideraciones, al porcentaje máximo establecido en la norma, pues si bien no es opcional reducir la sanción cuando concurra ese supuesto, sí es facultad discrecional del juzgador establecer el específico monto dentro del ámbito de la norma, por supuesto, teniendo como norte el momento en el cual se produce la indemnización, haciendo oscilar la reducción con apego al marco legal indicado, por ello la jueza de primera instancia concedió la rebaja del 65%, la cual a pesar de que se considera excesiva, atendiendo el estadio en que se reparó a la víctima, pues ese hecho supondría una rebaja menor, esto es, del cincuenta por ciento (50%), dicha decisión no puede modificarse por hallarnos frente al denominado apelante único. … No basta, entonces, que la pena impuesta no exceda los tres (3) años de prisión para que per se, los procesados adquieran el derecho de la suspensión de la ejecución de la pena.

Esta exigencia debe ser vista en armonía y de manera coetánea con el juicio valorativo mencionado precedentemente, inherente al aspecto subjetivo. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 29 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, que mantiene vigencia, al referirse a los aspectos relacionados en la normativa que se analiza, señaló: “Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los “desempeños”, que no son otra cosa que las muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral”.

Sin duda que las condiciones detalladas no permiten advertir ni asumir que el subrogado deprecado resulte procedente en el caso bajo estudio; de un lado, porque si bien la norma al hacer referencia al factor subjetivo en momento alguno hace alusión a los antecedentes penales, debe indicarse que éstos sí sirven de fundamento para inferir la real personalidad de los investigados, en la medida que aportan luces para develar su comportamiento en sociedad… En ese contexto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos por los que fueran procesados, permiten colegir que su forma de interactuar en sociedad impide realizar el pronóstico favorable que debe existir para la concesión del beneficio en mención, pues no puede olvidarse que los enjuiciados sin escrúpulo alguno, engañaron a la progenitora de la víctima para ingresar a la casa, teniendo cada uno un trabajo específico en procura de hacer más ágil la ejecución de la conducta punible, como también, la obtención del provecho ilícito, prevalidos de una organización criminal de carácter familiar… Consecuente con ello, nos hallamos frente a uno de los eventos que dentro del marco de prevención, amerita la aplicación del principio de necesidad de la aflicción, disponiendo, la efectivización intramural de la sanción impuesta a los condenados, pues, se repite, nos encontramos frente a ciudadanos cuya personalidad no permite al conglomerado la tranquilidad requerida.

Por ello, el cumplimiento de la sanción impuesta es el camino a seguir; aplicación indeclinable de lo previsto por el artículo 3º del Código Penal, con respecto a la denominada prevención especial positiva. Esa represión, como lo enseña la Jurisprudencia nacional, implica castigar realmente a quien realiza comportamientos irregulares, pues dentro de una retribución justa, como lo prescribe el artículo 4º ibídem, al mismo condenado se le brindará protección, con la materialización de que en su sanción predomine la búsqueda de la resocialización o reinserción social, que no consiste en ser dadivosos con él, sino en imprimirle esa reseñada función del tratamiento penitenciario, cuya finalidad especial propenderá por su reforma y readaptación social.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril seis de dos mil diecisiete.

Radicado 63-001-60-00-033-2013-01328 Acusado CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA MARIELA DUQUE ACUÑA Delito Hurto Calificado y Agravado Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 8: 30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 044 del 31 de marzo de 2017.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de las señoras MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA, y del señor CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, contra la sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia, condenó a los referidos acusados por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado. 2.

HECHOS El señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA, a través de denuncia que instaurara, sostuvo que el 18 de marzo de 2013 en horas de la tarde, encontrándose fuera de la ciudad, fue informado por su progenitora que en su residencia, ubicada en la carrera 11 No. 15-36 barrio “La Campiña” de la ciudad de Armenia, se había efectuado un hurto, estableciendo al día siguiente al regresar a la vivienda, que la puerta de su habitación había sido forzada por los delincuentes para lograr su acceso a la misma, arrancándole un pedazo de madera al lado de la chapa, advirtiendo a su vez, la sustracción de los siguientes bienes: (i) los relojes de marca Lotus, D Mario, Viceroy, Swinstar, Romanzo y Rolex, los que tenía en la mesa de noche;

(ii) una pistola calibre 9 m.m., marca Jericó, número 20313361, junto con 2 proveedores para la misma; un revólver calibre 38, marca Martial, número IM7493O; y una pistola, calibre 7.65, marca CZ, número 062898, la cual se hallaba en el closet, parte derecha de abajo; (iii) unas joyas que se encontraban guardadas en un cofre de madera, entre ellas, una gargantilla, una pulsera de oro de 18 quilates, una cadena Cartier con un cristo de oro con su nombre y tres dijes;

(iv) las sumas en efectivo de Diez Millones ($10.000.000.) de pesos; y 5.000 dólares; y, (v) una cámara fotográfica, marca Olympus. También el señor JORGE HUMBERTO MONTOYA MIRANDA instauró denuncia, en la cual indicó que el 19 de marzo de 2013, entre las 10:30 y 11:30 de la mañana, cuando se encontraba durmiendo en el primer piso de su residencia ubicada en la carrera 11 No. 17-41, barrio Guayaquil de la ciudad de Armenia, fue alertado por su hermana acerca de la presencia de unos ladrones, observando por la ventana que efectivamente, en ese instante, un muchacho salía en un carro color gris Millenium de placas BNV-952, con tres mujeres; por ello, procedió a constatar que en el segundo nivel en el cuarto de su hermana la cerradura del armario había sido forzada, de donde hurtaron joyas y dinero de su propiedad.

La fiscalía, asimismo tuvo información por parte de una persona anónima en el sentido que en el municipio de Quimbaya existía una banda dedicada al hurto de residencias en la ciudad de Armenia, la que estaba integrada por miembros de una misma familia, siendo el señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA víctima de aquellos, informante que suministró los nombres y fotografías de dichas personas; evento que dio lugar al agotamiento de las labores de verificación correspondientes, encontrando cuatro casos en el que la modalidad del hurto era similar, razón por la cual contactaron a las víctimas y, en dos de los asuntos, señalaron no estar en condiciones de reconocer a los victimarios, pero en los casos restantes se logró realizar reconocimientos fotográficos, determinando de los mismos, que los presuntos coautores de la conducta punible fueron los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, contra quienes la Fiscalía solicitó orden de captura, las que ordenadas fueron materializadas el 7 de diciembre de 2014.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista con Función de Garantías, el 8 de diciembre de 2014, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustadas a derecho las aprehensiones de los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, las cuales fueron dispuestas mediante las órdenes números 120013638, 1200013639 y 1200013640, emitidas por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia; en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de los citados ciudadanos que los investigaba por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en concurso homogéneo y sucesivo; cargos no aceptados; además, el Juez accedió a la petición de la fiscalía de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ y de detención domiciliaria en favor de las señoras MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA; decisión que apelada por la defensa de los procesados, fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en decisión del 26 de febrero de 2015. 3.2.

La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 24 de febrero de 2015, presentó el respectivo escrito de acusación, por los mismos delitos objeto de imputación; asunto que correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia; despacho judicial que el 26 de marzo de 2015, llevó a cabo la audiencia de formulación, intentando agotar los días 12 de junio, el 1, 13, 27 de julio, el 5, 12 y 20 de agosto la audiencia preparatoria, la cual finalmente se logró practicar el 25 de septiembre de 2015; durante los días 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2015; el 5 de febrero, 9 y 31 de marzo y el 27 de abril de 2016, llevó a cabo la audiencia de juicio oral; y finalizada la práctica de pruebas, las partes presentaron sus alegatos, procediendo la juzgadora a anunciar el sentido del fallo de carácter condenatorio, para a continuación dar curso a la diligencia prevista en el canon 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo el 19 de mayo de 2016 decisión conclusiva de instancia de carácter condenatorio, dándose lectura en ese mismo acto.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que no emerge duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de hurto calificado y agravado en términos de lo prescrito por los artículos 239 inciso 1, 240 numerales 1 y 3, y 241 numeral 10 del Código Penal, atribuido a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, pues los testigos de cargo, esto es, el menor H.H.P y la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS, sobrino y progenitora de la víctima, respectivamente, fueron coherentes, claros y precisos en señalar que los ciudadanos MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, los distrajeron para que CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ ingresara a la residencia y hurtara las pertenencias del señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA, siendo el relato del menor amplio en torno a la precisión inherente a las características morfológicas de los enjuiciados como de la descripción del carro en que se transportaban, lo que a la postre generó el reconocimiento de los encartados fotográficamente y en fila de personas.

Destacó, a su vez, que no era posible restar validez a la declaración de la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS porque reconoció solo a una de las mujeres, esto es, a MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, pues analizada su deponencia, se deduce que fue seria, honesta y responsable; por lo tanto, los testigos de la fiscalía resultan confiables, ya que de manera fundada y clara esbozan la razón de sus afirmaciones, denotándose ausencia de interés para desviar la verdad, aspectos que no pudieron controvertirse con las declaraciones de los señores JORGE ELIÉCER CARDONA, JOSÉ BLEISMAN HERNÁNDEZ JIMÉNEZ LÓPEZ, AMANDA NARANJO MARÍN, JORGE PINEDA y ELIZABETH GIRALDO LONDOÑO, aportados por la defensa, dado que incurrieron en incongruencias, intentando encubrir fallidamente la presencia de los acusados en el lugar de los hechos.

Indicó, igualmente, que no hubo irregularidad con relación a la información aportada por la fuente no formal, pues la misma tuvo resultados positivos, ya que el menor H.H.P. reconoció fotográficamente a los enjuiciados como las personas que perpetraron el hurto; y la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS, señaló a una de ellas, lo que generó la captura de los procesados, y materializada esta, se efectuó el reconocimiento en fila de personas, en cuyo desarrollo los testigos ratificaron la coautoría de los acusados en la comisión del ilícito del cual fue víctima el señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA; además, a pesar de que no se incorporó la denuncia del citado ciudadano, se ofreció su declaración para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

De otra parte, señaló que no hubo irregularidades en la recepción del testimonio del menor H.H.P., por cuanto el mismo se ciñó a lo establecido en el artículo 150 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia Precisó, entonces, que si bien la acusación se profirió por el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la condena se impondría por el tipo de hurto calificado y agravado, pues no se probó debidamente el concurso, en la medida que del hurto ocurrido en la carrera 11 No. 17-41 barrio Guayaquil de esta ciudad, de los testimonios rendidos por JORGE HUMBERTO MONTOYA MIRANDA y MARTHA LUISA MONTOYA MIRANDA, no se logró establecer la responsabilidad de los acusados, toda vez que, la segunda, si bien señaló a los implicados como las personas que ingresaron a su residencia, cuando se hizo el reconocimiento fotográfico en la audiencia de juicio oral, manifestó tajantemente que se le parecían, mas nunca había dicho que ellos fueran los mismos que estuvieron en la vivienda.

De esa forma, declaró a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, en calidad de coautores, penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado, consagrado en los artículos 239, 240 inciso 1 y 3 y 241 No. 10 del Código Penal, condenándolos a 108 meses de prisión; quantum que rebajó en un 65%, conforme al artículo 269 del Código Penal, porque se probó que la víctima fue indemnizada y reparada integralmente de los daños y perjuicios ocasionados, quedando el total de la pena por descontar en definitiva, en 37 meses y 24 días de prisión; les impuso igualmente, la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la principal; y, les negó la concesión de subrogados; por ello, ordenó que CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ permaneciera privado de la libertad en centro carcelario hasta el cumplimiento de la condena; y en firme la sentencia, señaló, MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, deben ser trasladadas desde su domicilio hasta el centro carcelario que les asigne el INPEC, para el cumplimiento de la pena impuesta.

5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa de los acusados impugnó el fallo. Cuestiona la valoración probatoria que efectuó la a quo, argumentando que el investigador MARIO JAVIER CUARTAS NARANJO, refirió que se basó en un informante para dar a conocer la ocurrencia de la acción delictiva, de quien nunca se supo el nombre o identificación, pues no se presentó en el juicio; por ello, por tratarse de un testigo oscuro la prueba de la defensa no puede desvirtuarse, ya que no hubo contradicción, razón por la cual el fallo de condena ni puede cimentarse en este hecho.

Cuestiona, también, de un lado, la supuesta trasgresión al principio de inmediación por cuanto el testimonio del menor H.H.P., se recibió en una Sala diferente, impidiéndole a la jueza observar los movimientos neuromusculares del declarante para cimentar su grado de credibilidad; por ello, al no cumplirse con las reglas establecidas en el artículo 404 de la ley 906 de 2004, no puede considerarse como una prueba directa sino de referencia; además, señala, la declaración de la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS no sustenta la razón de su ciencia, pues a pesar de que estuvo por más de media hora con las acusadas en su residencia, en la diligencia de reconocimiento fotográfico solo señala a una de ellas como coautora.

Agrega que se desconocieron los preceptos del artículo 254 de la Ley 906 de 2004 y que esas incongruencias no pueden derivar en un fallo condenatorio porque se violaron las reglas del juicio para la consecución de la prueba testimonial y, además, se dio valor a una que no genera convencimiento, afirmando que no se realizó la rebaja de la pena conforme a las estipulaciones del artículo 269 ibídem; por ello, solicita se aplique la máxima disminución contemplada y se determine la posibilidad de conceder algún sustituto penal, ya que para el caso no puede aplicarse la Ley 1709 de 2014.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el recurrente, su inconformidad se centra en varios aspectos. El primero, que la base de la investigación fue un informante anónimo, por lo que se trata de un testigo oscuro para la demostración del hecho delictivo; el segundo, que el testimonio del menor H.H.P. no se ciñó a las reglas del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, por lo que no puede considerarse como prueba directa sino de referencia; el tercero, que se desconoció el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la cadena de custodia; el cuarto, el testimonio de la señora MARÍA VALENCIA HOYOS, fue deficiente y no aporta pruebas de responsabilidad contra sus prohijados dado que solo reconoció a una de las tres personas enjuiciadas; y, por último, que la funcionaria erradamente no concedió la rebaja máxima por la indemnización a la víctima.

De donde infiere, que los elementos probatorios que cimentaron la condena no revelan la responsabilidad penal atribuida a sus asistidos, razón por la cual no se cumple la prescripción del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria. La Sala, a fin de responder cada una de las pretensiones del censor, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, valorarla en su conjunto, en procura de establecer si, como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal de los acusados, que dé lugar a la imposición de la condena cuestionada, o si por el contrario, no hay mérito para ello.

El Tribunal, abordará el estudio de cada uno de los reproches, así: Frente al primer cuestionamiento, relacionado con que la investigación tuvo como base únicamente la información brindada por una persona anónima, que no concurrió al juicio, por lo cual no puede dársele credibilidad, pues las pruebas de los acusados no fueron controvertidas.

Esta aseveración, emerge totalmente alejada de la realidad procesal, toda vez que el investigativo no tuvo como base la información suministrada por el anónimo, pues cronológicamente se tiene que primero se presentó la denuncia del señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA por el hurto ocurrido en su residencia el 18 de marzo de 2013 y, posteriormente se produjo lo relacionado con el informante anónimo en la fiscalía donde brindó los datos relacionados con un grupo familiar que residía en el municipio de Quimbaya y delinquía en la ciudad de Armenia, hurtando residencias, aportando las direcciones de sus viviendas, fotos de dichas personas y la descripción del vehículo en el que se movilizaban para cometer los delitos, precisando, además, que eran los mismos que perpetraron el hurto en la vivienda del señor WILLIAM FABIÁN HOYOS VALENCIA. Por manera que, es claro que no fue la información suministrada por el anónimo lo que activó la jurisdicción penal, debiéndose precisar que si bien dentro del acervo probatorio no se contó con la denuncia formulada por el ciudadano HOYOS VALENCIA, también lo es, que este declaró en la diligencia del 22 de diciembre de 2015 en su condición de víctima en cuyo desarrollo ratificó los hechos en que fundó la misma, señalando la forma en que se enteró del hurto, cómo percibió el mobiliario cuando arribó a la vivienda y los elementos de los cuales fue despojado, tasándolos en la suma de Cincuenta Millones ($50.000.000.) de pesos.

Ahora, los señalamientos del informante anónimo no fueron utilizados como medio de prueba durante el juicio, por tratarse de una persona indeterminada; sin embargo, los datos suministrados sirvieron para orientar la investigación y así obtener medios de prueba con los cuales se demostró la responsabilidad de los acusados. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la providencia del 8 de junio de 2016, radicado número 40961, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la temática, indicó: “…Recientemente, en el ámbito de la Ley 906 de 2004, la Sala se pronunció sobre la imposibilidad de valorar como prueba las declaraciones de personas que no fueron identificadas durante el proceso (CSJ SP, 4 May. 2015, Rad. 41667).

Además, se lograron identificar tres casos adicionales al del señor WILLIAM HOYOS, constatándose la similitud morfológica de las personas que habían participado en los mismos y del vehículo utilizado para transportarse; sin embargo, en solo dos asuntos, con base en las entrevistas de los testigos y víctimas, se logró identificar a los autores de los hechos, quienes abordaban a las personas de la misma manera, ya que lograban ingresar a los inmuebles so pretexto de indagar por la presunta venta y mientras las mujeres bloqueaban a la víctima, una persona de sexo masculino ingresaba al bien sin ser detectado para proceder a hurtar los elementos de valor que allí encontrara.

Lo anterior, muestra que la fiscalía no se conformó solo con la información que sobre el particular suministró la persona que no fue identificada, sino que realizó esfuerzos para obtener las pruebas para demostrar la responsabilidad penal de los procesados, atendiendo a que “la fuente no formal” facilitó la obtención de verdaderos medios de prueba como los reconocimientos fotográficos y en fila de personas realizados por el menor H.H.P. y la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS, los que fueron allegados al juicio con el fin de ubicar a los enjuiciados por el hurto perpetrado en la residencia del señor WILLIAM HOYOS.

De lo anterior, sin lugar a dudas, se infiere que el anónimo sirvió para encausar la investigación y facilitar la consecución de los elementos materiales probatorios, con las positivas consecuencias enunciadas; pero si en gracia de discusión no se hubiere contado con la información brindada, la fiscalía no estaba exonerada de investigar el hecho, dado que el delito por el cual se generó la condena tiene el carácter de oficioso.

El segundo aspecto objeto de censura, se centra en que la juzgadora no atendió las normas que regulan las condiciones para la práctica de un testimonio dentro del juicio oral, pues desconoció flagrantemente los presupuestos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, habida cuenta que el menor H.H.P. no estuvo en la Sala de audiencias durante su declaración, lo que impidió la percepción directa de su comportamiento; por ello, advierte, no puede considerarse como prueba directa sino de referencia. Debemos establecer, si efectivamente el principio de inmediación se transgredió dentro de este asunto, el cual, se recuerda, hace relación a la percepción directa que el juez tiene de la práctica probatoria, a fin de forjarse una idea clara de lo ocurrido; por ello, el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece como regla, que prueba será solamente la que se produzca e incorpore en el juicio en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción, norma que se complementa con lo previsto por el artículo 404 ibídem, el que indica que para la apreciación del testimonio debe tenerse en cuenta los procesos de rememoración, comportamiento, forma de las respuestas y personalidad del deponente.

Por su parte, el artículo 150 de la Ley 906 de 2004, establece las reglas para la recepción del testimonio de un menor, prescribiendo que: “… Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.

El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

(Negrillas y Subrayado del Tribunal). El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente…” La normativa desconocida por el recurrente, permite con claridad señalar que en el presente caso no hubo quebrantamiento del principio de la inmediación de la prueba en lo atinente a la recepción de la deponencia del adolescente H.H.P., pues no se desnaturaliza por el traslado de aquel al recinto contiguo a la Sala de audiencias, en la medida que tales testimonios deben sujetarse a ese protocolo, con las excepciones establecidas en la normativa, esto y así está previsto por la ley, con el fin de facilitar la seguridad del menor; además, en nada se afectó la percepción de la jueza frente a esta prueba, pues si bien no contó con el registro visual de la actitud del deponente, sí tuvo contacto directo con la información verbal proporcionada por éste y cómo lo dijo; contó entonces con la claridad requerida para efectos de la tasación probatoria del testimonio; incluso, la defensa olvida que también podía intervenir en la práctica del mencionado testimonio, con las limitaciones propias de la naturaleza de la deponencia que se recepcionaba, tal como lo preceptúa la norma citada en precedencia. El testimonio del menor, además, fue rendido en el decurso del juicio oral, pues en momento alguno se suspendió para su recepción por otra vía; así consta en el registro del audio.

A su vez, debemos recordar, el interrogatorio se efectuó por la defensora de familia de acuerdo con el cuestionario que previamente le facilitó la fiscalía, cumpliendo con los requerimientos legales enunciados en la citada normativa; luego de ello, se concedió la oportunidad al defensor de ejercer el derecho de contradicción, quien declinó hacerlo.

Por lo tanto, la prueba fue recaudada en legal forma. Ninguna de las falencias a las que alude el impugnante tuvo ocurrencia en torno a la práctica del testimonio vertido por el menor reseñado. En este orden de ideas, es claro que el reproche signado por el impugnante se queda en el plano de la enunciación, pues no es posible desvirtuar el carácter de principal que ostenta el testimonio rendido por el adolescente H.H.P., para darle, como inmotivadamente lo hace el apelante, el valor de prueba de referencia, pues en primer término, la declaración se presentó en el decurso del juicio oral, como se explicó en líneas anteriores, y, en segundo lugar, la defensa tuvo dentro de esa misma diligencia la oportunidad de confrontación, razón por la cual el testimonio del menor es prueba directa frente a los hechos que la fiscalía pretendió demostrar, aunado a que no convergen las exigencias del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, para que la citada prueba sea considerada como de referencia. De otro lado, la ausencia de la toma del juramento al adolescente previa al agotamiento de su deponencia, de manera alguna comporta impedimento para su tasación probatoria, pues esa falencia se corrigió por la jueza cuando procedió en tal sentido, antes de que se diera por culminada la declaración del joven H.H.P. de 15 años de edad; además, lo exhortó para que señalara si reiteraba cada una de las respuestas brindadas, a lo cual contestó afirmativamente, aunado a que se indagó a la defensora de familia acerca de si había hecho al menor las advertencias de decir la verdad en desarrollo del testimonio, exteriorizando aquella que dio cumplimiento al artículo 82 de la Ley 1098 de 2006; luego, la omisión en que se basa la censura carece de fundamento por cuanto la misma se subsanó por la directora de la audiencia, en los términos enunciados.

Ahora, en cuanto al reparo que se postula en relación a que la introducción en la audiencia del 22 de diciembre de 2015, de las actas de reconocimiento que el menor dijo haber realizado, desconoció el procedimiento del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la cadena de custodia, debe precisarse lo siguiente: Mediante la declaración del menor H.H.P., se introdujeron las actas de reconocimientos fotográficos y videográficos que se realizaron el 21 de noviembre de 2014, en torno a los enjuiciados, y que obran como pruebas números 11, 12 y 13; así como las actas de reconocimiento en fila de personas suscritas el 26 de febrero de 2015, que reposan como pruebas números 14, 15 y 16.

Estos elementos contenidos en tres sobres de manila, fueron presentados por el investigador del caso MARIO JAVIER CUARTAS en la audiencia del 22 de diciembre de 2015, quien señaló que fue el encargado de embalarlos y rotularlos para llevarlos al sitio destinado para su guarda, una vez practicados los reconocimientos; asimismo, fue la persona que los retiró directamente del almacén en horas de la mañana de la fecha de la audiencia, por lo que se hizo entrega de los elementos sin la cadena de custodia, ya que la evidencia es con destinación final; por ello, se diligencia un formato directamente impreso del sistema de información SPOA, donde se encuentran los registros, rótulo digital y todos los elementos relacionados en el caso.

Lo anterior, muestra claramente que la cadena de custodia no sufrió alteración frente a los sobres que contenían los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, practicados el 21 de noviembre de 2014 y el 26 de febrero de 2015, respectivamente, pues como lo explicó el investigador en su declaración, no se entregó la cadena de custodia, debido a la disposición final que tendrían esas evidencias; sin embargo, de manera tajante afirmó que esos elementos probatorios son los mismos que practicó y que estuvieron bajo la guarda del almacén de la fiscalía; de ahí, que la posición asumida por el censor encaminada a desvirtuar el seguimiento del protocolo de cadena de custodia, no resulte admisible por tratarse de un reparo infundado, toda vez que no aportó ningún elemento de juicio para desvirtuar que los reconocimientos puestos de presente al menor no fueron los mismos que este realizó. Lo expresado por la defensa impugnante sobre el particular, carece de soporte alguno. Le correspondía, se repite, probar, que esos reconocimientos no fueron hechos por el menor declarante.

Nada expuso ni demostró el impugnante, distinto a las manifestaciones vacuas que consignó. Necesario se hace recordar, que la cadena de custodia ciertamente constituye un medio efectivo para determinar lo que se ha denominado mismidad del elemento, en otras palabras, que lo recolectado corresponde en su esencia a lo exhibido ante el juzgador, pero aquel no es el único medio; por ello el señor defensor en lugar de reclamarle a la fiscalía actitudes procesales que no le atañen a esta, bien pudo probar en el desarrollo del juicio que las actas presentadas tenían alguna adulteración y/o no correspondían a las exhibidas al menor; no basta hacer manifestaciones desligadas del devenir procesal o del contexto del debate probatorio en búsqueda de consecuencias que de suyo emergen nugatorias por ausencia de la actividad procesal requerida, máxime cuando el investigador MARIO JAVIER CUARTAS, explicó que ese es el procedimiento que se sigue para el retiro de la evidencia del almacén de la fiscalía. Tampoco sobra indicar, que si en gracia de discusión se hubiere presentado defectos en la cadena de custodia, ello no tiene incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que el juzgador le puede otorgar, esto en la medida que la autenticidad de la cadena de custodia se garantiza con el reconocimiento de quienes estuvieron en contacto con la misma, y ello, en este asunto, se cumplió cabalmente, pues quien recopiló la prueba señaló que el contenido de los sobres eran los mismos que en su oportunidad embaló y rotuló y el testigo que realizó los reconocimientos aseveró que esos son los documentos que suscribió el día de la diligencia. De otro lado, el cuestionamiento dirigido a señalar que el testimonio de la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS, fue deficiente y no aporta pruebas de responsabilidad contra sus prohijados, porque solo reconoció a una de las tres personas enjuiciadas resulta discordante, por lo siguiente: Es cierto que la testigo referida, en la diligencia de reconocimiento fotográfico y videográfico practicadas el 27 de octubre de 2014, solo señaló a la señora MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA como coautora de los hechos investigados, sin embargo, este medio probatorio no puede limitarse por ese aspecto, dado que debe hacerse una integración con los otros elementos demostrativos de responsabilidad de los encartados.

La testigo, en su relato de manera coherente, clara y precisa, señaló que en su residencia ubicada en la carrera 11 No. 15A norte-36 de la ciudad de Armenia, la cual comparte con su hijo WILLIAM FABIÁN HOYOS, en marzo de 2013 llegaron unas mujeres, entre ellas, una joven de 25 o 30 años, y otra mayor, para que les mostrara la casa a fin de verificar si su extensión era la misma de la vivienda contigua que estaba en venta y no podían ver, por lo que de manera ingenua les permitió ingresar; personas que dejaron el portón entreabierto y la pasearon por toda la casa distrayéndola por un buen rato en el patio y el garaje, momento en el que su nieto –H.H.P.- arribó al lugar, con quien la mujer joven entabló conversación, y luego de ello, dichas personas se marcharon, inquiriéndola su familiar por dicha visita y si era posible que fueran delincuentes, razón por la que de forma inmediata revisaron la vivienda y encontraron la habitación de su hijo WILLIAM HOYOS, con la puerta forzada y su interior totalmente desorganizado.

Este testimonio se reiteró íntegramente por el adolescente HHP, nieto de la deponente, quien señaló que al entrar a la vivienda el día de los hechos, halló a su abuela con dos mujeres en la casa, con las cuales dialogó, pero que además también vio egresar de la residencia a un hombre, quien se montó en un vehículo Mazda Milenio color gris oscuro y acomodó unos enseres, saliendo posteriormente las señoras de la vivienda y se marcharon en el automóvil, situación que le causó extrañeza, por ello indagó a su abuela sobre la procedencia de esas personas y al no saber ésta quiénes eran, revisaron la casa, hallando que habían hurtado las pertenencias de su tío WILLIAM HOYOS.

Entonces, el mero hecho de que la testigo MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS no hubiera reconocido a CRISTIAN CARDEÑO LÓPEZ ni a MARIELA DUQUE ACUÑA en las diligencias fotográficas y en fila de personas practicadas por la fiscalía el 27 de octubre de 2014, como consecuencia del paso del tiempo o su incapacidad de retención de impresiones físicas, ello no puede conducir a la conclusión planteada por el apelante, pues lo cierto es que ese aspecto de ninguna manera desdibuja la responsabilidad de aquellos en el hurto, ya que no constituye la única prueba existente para su demostración, pues además de la declaración y el reconocimiento que dicha deponente hiciera de MARÍA EUGENIA ACUÑA, se encuentra respaldo con lo narrado por su nieto el adolescente H.H.P., quien también fue testigo presencial del suceso y relató en forma concatenada cada una de las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta punible, pues además retuvo los rasgos morfológicos de las personas participantes en el hecho, lo que a la postre le permitió identificar a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ como el sujeto que salió de la vivienda en forma clandestina y manejaba el vehículo Mazda, y MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA, como las mujeres que estaban con su abuela y que a su llegada charlaron con él; aserciones que tienen suficiente valor suasorio, dado que, de un lado, no pudieron ser desvirtuadas por la defensa con los testigos de descargo, y, por otro, no se probó la existencia de elementos que comprometan la imparcialidad del menor frente a la percepción de lo sucedido o animadversión contra alguno de los autores del comportamiento delictual, pues su exposición es espontánea frente a la realidad vivida.

Por consiguiente, existen elementos probatorios que complementan las manifestaciones de la testigo cuestionada por el defensor, lo cual resulta del análisis de las pruebas de manera sistémica, que de contera permiten considerar que los relatos de los testigos de cargo de la fiscalía, son fluidos y espontáneos y sin contradicciones entre sí, por lo que exhiben un valor suasorio ya que tienen peso demostrativo, dejando desmoronada la presunción de inocencia de los actores, pues los testigos JORGE ALBEIRO VALENCIA OCHOA, AMANDA NARANJO MARÍN, JORGE PINEDA MORALES, ÁNGEL ARTURO ZAMBRANO y AURORA CARDEÑO LÓPEZ, nada aportan a los hechos materia de investigación, pues el primero refirió ser el empleador de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ pero para el año 2014; la segunda, el tercero y cuarto declarantes, solo se dedican a destacar las condiciones personales de cada uno de los acusados pero nada se dice sobre aspectos relevantes del día de los hechos; y por último, el señor JORGE ENRIQUE RUIZ BARRETO, encargado de realizar una labor investigativa de la actividad laboral de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, tampoco acredita ingrediente alguno de interés, pues solo indica que estuvo en dos urbanizaciones donde trabajó el acusado cerca al aeropuerto de Pereira, pero ni siquiera pudo precisar el nombre de las mismas, pues afirmó simplemente que habló con los empleadores y que le expedirían unas constancias de trabajo, las cuales brillan por su ausencia en el plenario.

Por su parte, los testimonios de los señores JORGE ELIÉCER CARDONA LÓPEZ, JOSÉ BLEISMAN HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y ELIZABETH GIRALDO LONDOÑO, a pesar de que se refirieron al día 18 de marzo de 2013, como el día en que los encartados CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ y MARIELA DUQUE, estaban atendiendo actividades laborales, intentando con ello ubicarlos en un escenario diferente al del hurto, incurren en graves incongruencias: El primero, señaló que fue el contratista directo de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, para la obra “Alegrías de la Villa” en Pereira, por el lapso de un año o dos años, cuyo horario laboral era de 7 de la mañana a 5 de la tarde, y para su demostración aportó las copias de las nóminas y los comprobantes de la planilla asistida de pagos de enero a mayo de 2013, donde se encuentra como laborado por el encartado el 18 de marzo de 2013.

Sin embargo, se incurre en varias imprecisiones, pues refiere que no realizó las planillas de pagos, ya que ese era el trabajo de la asistente, pero las presume como ciertas porque tienen su nombre y el NIT, asimismo, aduce que no tenía control sobre que trabajadores que viajaban en el carro que los transportaba desde Quimbaya hasta Pereira, tampoco de la asistencia de los empleados, no registraba permisos ni incapacidades; no obstante, de forma posterior indica que registraba la concurrencia al trabajo por anotaciones en una agenda, la cual no se exhibió para determinar si efectivamente CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO laboró el 18 de marzo de 2013, toda vez que con base en ella era que pagaba.

Si bien existe la liquidación de nómina de “Alegría de la Villa Multifamiliares”, por el periodo del 18 al 31 de marzo de 2013, que comprende 14 días, también lo es que no queda clara la forma de pago, toda vez que el mismo declarante indica que si la persona no iba a laborar, ese día no se le cancelaba; entonces, lo anterior plantea el siguiente interrogante: ¿El señor ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, laboró de forma ininterrumpida los 14 días, es decir, no tuvo un solo día de descanso? Dicha inquietud, se despeja con la declaración del testigo JOSÉ BLEISMAN HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien señaló que sí tenían días de descanso, ya que los sábados por la tarde y los domingos, no eran días laborables; por ello, existe incongruencia entre los días de pago y laborados, pues no se trabajó el 23 y 30 por la tarde, ni el 24 y 31 de marzo por ser domingo, ni el 25, 28 y 29 por ser festivos de semana santa, todos del mes de marzo de 2013; por lo tanto, a este medio probatorio no puede otorgársele mayor valor suasorio.

Se descarta, de igual forma, que la planilla inherente al período del 18 al 31 de marzo de 2013, haya sido firmada por el encartado en la primera fecha (18 de marzo), como para suponer que estaba trabajando, como quiera que el pago se hacía por período vencido, por lo cual el documento se suscribió a final del mes de marzo de 2013, es decir, el 30.

El testigo que nos ocupa, se hace más dudoso cuando advierte que la carta laboral que se aportó como prueba número 25 de la defensa, se la entregó la acusada MARIELA DUQUE ACUÑA para que él la firmara, pero este no la elaboró y tampoco verificó si CRISTIAN CARDEÑO tuvo incapacidades o permisos durante ese período. De lo anterior, se desprende que la declaración en mención está dirigida a ubicar al encartado en ejercicio de actividades laborales de manera ininterrumpida; no obstante, carece de los registros para convalidar tal aseveración; además, debemos resaltar que no tiene coherencia que haya firmado una carta laboral sin percatarse al menos de su contenido; de igual forma, no es razonable que si se trataba de certificar aspectos de carácter laboral que solo a él le constaban, un tercero haya intervenido en su confección, causando mayor suspicacia el hecho de que la elaboración provino de la cónyuge del enjuiciado, señora MARIELA DUQUE ACUÑA, quien estaba interesada en que se certificara como día laborado el 18 de marzo de 2013, como efectivamente de manera espuria lo consignaron; por lo tanto, esas inconsistencias tienen suficiente peso para desvirtuar que el señor CARDEÑO LÓPEZ estaba en un lugar distinto al de la escena delictiva.

Similar situación ocurre con el testimonio de JOSÉ BLEISMAN HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien señaló que fue compañero de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ en la obra “Alegrías de la Villa” entre año o año y medio, asegurando que aquel laboró todo el mes de marzo de 2013; sin embargo, esta postura queda sin fundamento, pues ante pregunta que le formulara la fiscal acerca de qué día era el 18 de marzo de 2013, no lo pudo recordar; tampoco tuvo presente la fecha de su ingreso a laborar; en consecuencia, menos podría rememorar específicamente la situación de un tercero, esto es, que el encartado acudió a laborar el día en mención, máxime cuando eventualmente compartían el mismo vehículo que los transportaba desde Quimbaya a Pereira, pues según su narración, esa labor la desplegaban dos carros con capacidad para cinco personas cada uno y a veces podían coincidir los mismos viajeros; por lo tanto, no existe ninguna certeza de que el enjuiciado hubiese asistido a laborar el 18 de marzo de 2013, razón por la cual este testimonio de manera alguna ostenta entidad probatoria con vocación para desestimar la presencia y participación del señor CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, en los hechos investigados.

Igual ocurre, con el testimonio de la señora ELIZABETH GIRALDO LODOÑO, quien sostuvo que fue empleadora de MARIELA DUQUE ACUÑA en la empresa CONSTRUEQUIPO Quimbaya, aseverando a su vez que esta laboró del 11 de marzo al 29 junio de 2013; sin embargo, no llevaba ningún registro, no celebró un contrato, ni pago seguridad social, ni cuenta con documento alguno que así lo demuestre; por lo tanto, en relación con la mencionada acusada tampoco existe certeza acerca de su ubicación en otro sitio diferente de la residencia de WILLIAM HOYOS en horas de la tarde del 18 de marzo de 2013.

Ahora, el reproche del apelante en el sentido que la funcionaria a quo de manera arbitraria negó la concesión del máximo de la rebaja de pena establecida por el artículo 269 del Código Penal por reparación, esto es, las ¾ partes, advirtiendo como razón la mora presentada para el pago, otorgando sólo la disminución del 65%, a pesar de que no hubo reclamo de la víctima o su representante por este hecho.

El artículo 269 del Código Penal, prescribe que en tratándose de delitos contra el patrimonio económico, la pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes, que representan entre el 50% y el 75% de la misma, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el procesado restituya el objeto material del delito o su valor; (ii) que indemnice los perjuicios ocasionados; y (iii) que todo ello tenga lugar antes de proferirse sentencia de primera o única instancia. Por manera que, el funcionario judicial al determinar la proporción de la reducción de pena por reparación integral, lo hace acudiendo al interés mostrado por el acusado para resarcir los perjuicios, en la medida que no puede cobijar la misma rebaja quien ha esperado el anuncio del sentido del fallo o la audiencia de lectura del mismo para obrar en tal sentido, que aquel que procede a reparar en forma temprana, esto es, incluso antes de la formulación de imputación o en una fase posterior, pero con sujeción, obviamente, al término prescrito por el referido canon 269 del Código Penal, es decir, “…antes de dictarse sentencia de primera o única instancia,…”.

De conformidad con el audio de la audiencia de lectura de fallo celebrada el 19 de mayo de 2016, se tiene que de acuerdo con lo expresado por la víctima y la defensa, los procesados repararon los perjuicios y daños ocasionados con la conducta punible, según documento leído por la defensa y ratificado por la víctima WILLIAM FABIÁN HOYOS. Sobre el particular, necesario se hace señalar que la señora jueza no actuó arbitrariamente, como la defensa lo sostuvo, con desconocimiento de la manera como el legislador prescribió el quantum punitivo de reducción por virtud de la reparación, al consagrar que la misma será de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, el servidor judicial puede moverse dentro de los mencionados factores, atendiendo los términos de la reparación y como la a quo lo valoró, el momento procesal en que la misma se consolidó, para el caso en examen precisamente antes de la lectura del fallo; luego, no existe discusión alguna sobre ese tópico, pues la juzgadora, como lo advirtió, tasó el monto de la reducción en el 65%, que bien pudo ser, en criterio del Tribunal, la mitad.

Ahora, la defensa invoca que esa reducción debió fijarse en las tres cuartas partes (3/4), sin exhibir el más mínimo argumento ni cuestionar la razón que llevó a la servidora judicial a determinar la rebaja de pena en el 65%. El profesional del derecho recurrente, se limitó a señalar, como único argumento, que la señora jueza había sido arbitraria por no otorgar la máxima rebaja de pena posible, de acuerdo con el canon enunciado.

Por lo anterior, la referida naturaleza objetiva del beneficio reclamado jamás puede significar, como lo interpreta la defensa, que una vez constatada la reparación integral de los perjuicios la rebaja punitiva corresponda, sin más consideraciones, al porcentaje máximo establecido en la norma, pues si bien no es opcional reducir la sanción cuando concurra ese supuesto, sí es facultad discrecional del juzgador establecer el específico monto dentro del ámbito de la norma, por supuesto, teniendo como norte el momento en el cual se produce la indemnización, haciendo oscilar la reducción con apego al marco legal indicado, por ello la jueza de primera instancia concedió la rebaja del 65%, la cual a pesar de que se considera excesiva, atendiendo el estadio en que se reparó a la víctima, pues ese hecho supondría una rebaja menor, esto es, del cincuenta por ciento (50%), dicha decisión no puede modificarse por hallarnos frente al denominado apelante único.

La Sala, en consecuencia, al advertir ajustada a derecho la decisión que la juzgadora adoptó sobre el particular, desestima la pretensión del recurrente. Por último, se analizará lo relacionado con la concesión de subrogados penales, invocados por el apelante. Previo a ello, debemos indicar que al censor le asiste razón en el sentido que, ciertamente, la norma aplicable no es la Ley 1709 de 2014, ya que los hechos tuvieron ocurrencia el 18 de marzo de 2013, por lo tanto, la regla que se ajusta al caso, es la Ley 1474 de 2011, motivo por el cual se analizará si bajo tal legislación procede la concesión de algún beneficio.

La regla 63 del Estatuto Punitivo, después de prescribir que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, señala que para su otorgamiento deben concurrir los siguientes requisitos: “1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”. Por manera que, la disposición en cita exige el cumplimiento de dos presupuestos bien definidos para que haya lugar a la referida suspensión de la ejecución de la pena: uno objetivo y otro subjetivo.

El primero, que ciertamente se cumple en el presente evento, pues los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA, fueron condenados a treinta y siete (37) meses y veinticuatro (24) días de prisión. El legislador, con respecto al enunciado factor subjetivo, impone el deber de analizar los aspectos allí relacionados, lo que implica una valoración conclusiva que guarda estrecha correspondencia con la convicción a la que debe arribar el funcionario en torno a si la personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hacen aconsejable la medida que se pide a favor de los condenados; análisis que exige de la Judicatura ponderación, prudencia y evaluación rigurosa a fin de evitar que a través de ese mecanismo, se desnaturalice la verdadera función y finalidad de la pena, lo cual obliga a interpretar las pautas de política criminal que el Estado ha diseñado para su otorgamiento.

No basta, entonces, que la pena impuesta no exceda los tres (3) años de prisión para que per se, los procesados adquieran el derecho de la suspensión de la ejecución de la pena. Esta exigencia debe ser vista en armonía y de manera coetánea con el juicio valorativo mencionado precedentemente, inherente al aspecto subjetivo. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 29 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, que mantiene vigencia, al referirse a los aspectos relacionados en la normativa que se analiza, señaló: “Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los “desempeños”, que no son otra cosa que las muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral”.

Entonces, frente a lo anterior, es dable deducir que el ciudadano CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ es proclive a cometer este tipo de conductas delictivas, pues se advierte que había sido condenado por una investigación de igual entidad a la que hoy se estudia. Ahora, si bien es cierto que las señoras MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA, madre e hija, respectivamente, no cuentan con antecedentes, dicha circunstancia no es suficiente para enervar la gravedad del comportamiento desplegado y mucho menos, para pretender que su situación se analice de manera aislada a la real connotación de la conducta desplegada.

En ese contexto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos por los que fueran procesados, permiten colegir que su forma de interactuar en sociedad impide realizar el pronóstico favorable que debe existir para la concesión del beneficio en mención, pues no puede olvidarse que los enjuiciados sin escrúpulo alguno, engañaron a la progenitora de la víctima para ingresar a la casa, teniendo cada uno un trabajo específico en procura de hacer más ágil la ejecución de la conducta punible, como también, la obtención del provecho ilícito, prevalidos de una organización criminal de carácter familiar, por rudimentaria que la misma sea, pues mientras las señoras MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA, para que la señora MARÍA LIRIA VALENCIA HOYOS no percibiera el ingreso a la casa de CARDEÑO LÓPEZ, la distraían con preguntas relacionadas con la vivienda, ello permitía y daba tiempo para que el procesado entrara a la casa y sustrajera los bienes de valor que allí se encontraban, previa utilización de la violencia contra las cosas, como efectivamente ocurrió con la cerradura de la puerta de la habitación del señor WILLIAM FABIAN HOYOS VALENCIA, consiguiendo de esa manera el ilícito provecho.

Frente a la gravedad del comportamiento desplegado por los procesados, ninguna duda emerge, pues se trata de un acontecer evidente en el que el señor HOYOS VALENCIA, sale sin ninguna prevención de su residencia y al llegar es sorprendido con la actividad irregular de varios sujetos que en abierto desconocimiento de los valores y reglas que imperan en la sociedad y que deben ser acatadas por todos sus habitantes para preservar el orden, la convivencia y la paz como derecho fundamental garantizado desde el mismo preámbulo de la Constitución Política, deciden acometer contra su patrimonio económico, aprovechándose de la ingenuidad de su progenitora quien permitió su ingreso a la residencia atendiendo la naturaleza de la petición que dio lugar a ello; situación que torna imprescindible y necesario acudir a las funciones de la pena, para este caso particular, la prevención general, que tiene por finalidad advertir a la comunidad acerca de las consecuencias de quien se inclina por el camino del delito, evitándose la adopción de decisiones que pueden ser acogidas por la sociedad de manera equivocada.

Importante resulta recordar, que si las bondades de la prevención general como función de la pena de prisión, tiene consistencia en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, ésta debe ostentar efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende que los asociados se abstengan de realizar comportamientos delictivos so pena de ser sujetos de la imposición de sanciones ejemplares, de tal modo que produzcan la persuasión de que el reo ha sufrido un mal como consecuencia de su delito, bajo una función de reeducación, reinserción social y protección al mismo condenado.

Consecuente con ello, nos hallamos frente a uno de los eventos que dentro del marco de prevención, amerita la aplicación del principio de necesidad de la aflicción, disponiendo, la efectivización intramural de la sanción impuesta a los condenados, pues, se repite, nos encontramos frente a ciudadanos cuya personalidad no permite al conglomerado la tranquilidad requerida.

En atención con lo indicado, no hay lugar a conceder a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que la reparación a favor de la víctima tenga virtualidad para modificar la aludida determinación, pues además de que se trata de aspectos que no son objeto de consideración al analizar la viabilidad del instituto en referencia, por tales actitudes procesales recibieron las correspondientes reducciones de pena y su aplicación es de carácter postdelictual, por lo tanto, nada tiene que ver con el juicio de responsabilidad penal.

La Sala, finalmente desatenderá los argumentos en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal con las modificaciones introducidas por la Ley 1453 de 2011- aplicable para la fecha de los hechos-, como quiera que se ha precisado que para efectos de su concesión, el aspirante debe cumplir dos exigencias; la primera de ellas de orden objetivo, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos y, la segunda, de naturaleza subjetiva, referida al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado que permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En la situación de CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA no se reúne la exigencia de orden objetivo a que alude la preceptiva en cita, por cuanto la conducta punible de hurto calificado y agravado por la que se emitió condena tiene prevista como pena mínima 9 años de prisión, la que efectivamente rebasa el tope de los cinco (5) años, lo que impediría aspirar al instituto, tornando nugatorio el análisis relacionado con la personalidad de los imputados y la naturaleza de la conducta cometida, toda vez que su cumplimiento no es alternativo sino de manera integral, por tanto, si una sola de ellas no se reúne, resulta suficiente para denegar su concesión, como ocurre en el presente evento.

Necesario se hace precisar, que por favorabilidad tampoco es viable la aplicación de la Ley 1709 del 2014, por cuanto si bien esta normativa amplió el quantum de la pena mínima a considerar por el delito, tasándolo en ocho (8) años de prisión o menos, el mismo no aplica en el caso bajo examen, ya que, se itera, la sanción mínima establecida para el delito acá investigado, es de 9 años de prisión. La Sala, de acuerdo con lo anterior, y en la medida que no procede la concesión de ningún subrogado penal, ORDENARÁ el traslado inmediato de las señoras MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA desde su domicilio al centro carcelario que el INPEC les asigne, a fin de que cumplan con la sanción que les ha sido impuesta; por su parte, el procesado CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, continuará en el centro carcelario y penitenciario de la ciudad de Armenia, donde en la actualidad se halla recluido; evento que se pondrá en conocimiento del INPEC, para lo de su cargo.

No sobra señalar, que extraña la decisión adoptada por la juzgadora en el sentido que después de advertir la improcedencia de los subrogados penales en favor de los procesados, difiere la orden de encarcelamiento hasta la ejecutoria del fallo, cuando incluso pudo disponer dicha remisión desde el momento en que emitió el sentido del fallo.

La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ el fallo que declaró penalmente responsables a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA en calidad de coautores de la conducta punible de hurto calificado y agravado consagrado en los artículos 239, 240 inciso 2° y 3º y 241 No. 10 del Código Penal, condenándolos a treinta y siete (37) meses y veinticuatro (24) días de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, a través de la cual condenó a los señores CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA y MARIELA DUQUE ACUÑA por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado.

SEGUNDO: ORDENAR el traslado inmediato de las señoras MARIELA DUQUE ACUÑA y MARÍA EUGENIA ACUÑA OCHOA desde su domicilio al centro carcelario que el INPEC les asigne, a fin de que cumplan con la sanción que les ha sido impuesta. El procesado CRISTIAN ANDRÉS CARDEÑO LÓPEZ, continuará en el centro carcelario y penitenciario de la ciudad de Armenia, donde en la actualidad se halla recluido; evento que se pondrá en conocimiento del INPEC, para lo de su cargo.

Por Secretaría de la Sala Penal, se enviarán las comunicaciones respectivas para ante las autoridades competentes.

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO PRUEBAS DE LA DEFENSA. 23 DE DICIEMBRE DE 2015