PRISIÓN DOMICILIARIA/Requisitos de procedencia a favor de los hombres. El hecho de que la madre siempre haya sido ama de casa no implica que no pueda desempeñar otras labores. Dicha tesis resulta discriminatoria. “…el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado… La presencia de la señora Luz Marina Gutiérrez Loaiza hace evidente que el procesado no cumple con los presupuestos señalados por el legislador para ser beneficiado de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, pues tal medida que se establece en favor de la menor que eventualmente podría quedar desprotegida, cuenta en este evento con un núcleo familiar que puede y debe acudir a su protección. Y es que itérese, esta Colegiatura no comparte los argumentos del fallador de primera instancia quien considera que porque la madre ha sido ama de casa durante varios años se encuentra incapacitada para trabajar, pues tal tesis es carente de soporte probatorio y discriminatoria de las aptitudes y capacidades que pueda presentar la cónyuge del señor TABORDA VALENCIA, ya que se está dando por sentado que no tiene la posibilidad de ejercer ninguna actividad laboral. …no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.
En efecto, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de hombre o padre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a la joven…, por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, amén de que ésta es la consecuencia que debe asumir quien infringe la ley y es condenado por no acatar las normas que se expiden para mantener el orden social.” CITAS: Artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002, artículo 2 de la Ley 1232 de 2008.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA PARCIALMENTE RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2014-03314 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO ACUSADO: JOSE LUIS TABORDA VALENCIA OFENDIDA: LA SEGURIDAD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 045 Armenia Quindío, abril tres (03) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: abril siete (07) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de la cual condenó a JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO a la pena de NOVENTA Y CUATRO (94) MESES Y QUINCE (15) DÍAS de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, le negó el beneficio de la suspensión condicional y le concedió la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de septiembre de 2014, en el municipio de Buenavista-Quindío, fue capturado el señor JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA al habérsele hallado en una requisa realizada por miembros de la Policía Nacional, un arma de fuego tipo pistola calibre 7.65 y cuatro cartuchos, sin que tuviera permiso para porte o tenencia. Al someterse tales elementos a prueba balística, se concluyó que eran aptos para realizar disparos.
Por los hechos relatados, el 28 de septiembre de 2014 se formuló imputación por el punible descrito en el artículo 365 del código penal, PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, sin que hubiera aceptación de cargos. Por no haberse solicitado imposición de medida de aseguramiento, se ordenó la libertad del señor TABORDA VALENCIA. Antes de que se presentara escrito de acusación, las partes suscribieron un preacuerdo consistente en que el señor JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA aceptaba el cargo de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y en contraprestación, la Fiscalía concedía una rebaja de ¼ de la mitad de la pena, estos es, de trece (13) meses quince (15) días, quedando definitivamente la sanción a imponer en noventa y cuatro (94) meses y quince (15) días de prisión. El conocimiento de la actuación fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, quien impartió aprobación al preacuerdo y profirió sentencia de condena que es controvertida en esta oportunidad.
LA SENTENCIA RECURRIDA El A quo consideró que con los elementos de prueba allegados por la fiscalía se acreditó la materialidad del delito y la responsabilidad de JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA, señalando entre ellos el informe de captura, el de incautación del arma de fuego, el experticio técnico en el que se concluyó que cumple con las condiciones exigidas para causar daño a la sociedad, el oficio de la Octava Brigada que certificó al acusado como no lector para porte o tenencia de armas de fuego, aunado a que fue capturado en flagrancia y suscribió acta en la que aceptó su responsabilidad.
De acuerdo a los anteriores medios de conocimiento, impartió sentencia de condena imponiéndole una pena de noventa y cuatro (94) meses y quince (15) días de prisión, según se pactó en el preacuerdo, teniendo en cuenta que ello no vulneraba ningún derecho fundamental. Respecto a los subrogados y sustitutos penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
No obstante, le concedió la prisión domiciliaria prevista en la ley 750 de 2002 al considerar que la defensa demostró el desamparo en que podría quedar expuesta la familia del condenado y especialmente su menor hija TTG, que aunque tenía 17 años de edad, era menor y exigía atención y cuidado. Consideró que la madre de TTG no puede asumir las funciones de su esposo porque está dedicada al hogar y no ha ejecutado labor alguna ya que siempre ha dependido de aquel.
De otro lado, el hijo del acusado estaba prestando servicio militar, razón por la que también está impedido para asumir el rol. Bajo los citados argumentos, concedió la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002, orden que se cumpliría una vez se encuentre ejecutoriado el fallo de condena. DE LA APELACIÓN El representante del ente acusador cuestionó la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado, pues estimó que no le asiste razón al juzgador cuando indica que la defensa logró demostrar que cumplía los requisitos del citado beneficio.
Sostuvo que la ley 750 de 2002 creada para proteger a las madres cabeza de familia y ampliada por la Corte Constitucional a los hombres con esa misma condición, pretende proteger a los menores del abandono que podrían sufrir por la ausencia de las personas que tienen la obligación de su cuidado, sin embargo, tal circunstancia no fue acreditada en este evento porque la hija del señor TABORDA VALENCIA tiene a su madre de quien no se dijo esté incapacitada para trabajar, pues únicamente se refirió que era ama de casa como si tal circunstancia fuera un impedimento para que iniciara su vida laboral.
Consideró que la interpretación dada por el A Quo conllevaría a que toda persona que tenga una familia con hijos menores sea beneficiaria de ese subrogado. Refirió que la Corte Constitucional ha establecido que no basta con que el hombre sea el encargado de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional de un hombre que sostiene el hogar, sino que debe demostrar que sus hijos menores o en condición de discapacidad estén a su cuidado y que en el evento de vivir con esposa o compañera, esta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad o su presencia sea indispensable para atender a los hijos menores, enfermos o discapacitados o que médicamente requieren la presencia de la madre, situación que no ocurrió en esta oportunidad.
NO RECURRENTE El defensor de TABORDA VALENCIA sostuvo que con la visita psicosocial realizada por la Comisaría de Familia del municipio de Buenavista que allegó como prueba, demostró que la falta del acusado sería fatal para ese grupo familiar porque provee todo a nivel económico y emocionalmente está al tanto de su familia. Lleva 23 años casado y nunca se ha separado de su hogar.
Agregó que aunque tienen otra hija, quedó establecido que ya conformó una familia, por lo que no puede obligarse a que deje su propio hogar incluido un infante para que asuma las obligaciones de su padre. Iguales argumentos expuso respecto al hijo, sosteniendo que no puede ser forzado a dejar sus estudios. Concluyó afirmando que el mecanismo otorgado sí procede y por ende solicitó que se confirme en su totalidad el fallo.
CONSIDERACIONES De un único problema jurídico debe ocuparse la Sala por resolver y se trata de determinar si al acusado JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA le asiste el derecho de ser beneficiado con la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002, es decir, por tener la calidad de padre cabeza de familia. Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
De acuerdo con lo referido y como quiera que en este asunto la Fiscalía controvirtió que al procesado le asista tal beneficio, se procederá a analizar los requisitos que se deben acreditar para acceder a este, pues recuérdese que en cada evento deben considerarse las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
El concepto al cual se ha hecho alusión, lo define el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado. Por su parte, la jurisprudencia constitucional (sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010) ha señalado que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros[”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En este evento en particular, como acertadamente lo sostuvo el representante del ente acusador, no se advierte que la hija del señor LUIS TABORDA VALENCIA se encuentre en estado de desprotección como lo estimó el A Quo y que ello amerite la presencia indispensable del condenado en el hogar.
Además de que la menor en favor de quien se concedió el beneficio en la actualidad ya es mayor de edad según el registro civil de nacimiento 26335119, que obra a folio 75 de la actuación, debe precisar la Sala que no existían los requisitos para conceder la prisión domiciliaria al momento de ser concedida por el Juzgado de primera instancia, pues era claro que Tatiana Taborda Gutiérrez contaba con el cuidado de su progenitora, una mujer joven, de 41 años de edad, cuya presencia no era necesaria en el hogar en el entendido que no debía estar a su cuidado porque no presenta ninguna condición que lo amerite y en esa medida es errado el concepto según el cual está impedida para trabajar únicamente porque siempre ha ejercido las labores del hogar.
La presencia de la señora Luz Marina Gutiérrez Loaiza hace evidente que el procesado no cumple con los presupuestos señalados por el legislador para ser beneficiado de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, pues tal medida que se establece en favor de la menor que eventualmente podría quedar desprotegida, cuenta en este evento con un núcleo familiar que puede y debe acudir a su protección. Y es que itérese, esta Colegiatura no comparte los argumentos del fallador de primera instancia quien considera que porque la madre ha sido ama de casa durante varios años se encuentra incapacitada para trabajar, pues tal tesis es carente de soporte probatorio y discriminatoria de las aptitudes y capacidades que pueda presentar la cónyuge del señor TABORDA VALENCIA, ya que se está dando por sentado que no tiene la posibilidad de ejercer ninguna actividad laboral.
De otro lado, observa la Sala que no se hizo una análisis detallado de toda la información aportada por el defensor, pues en el informe de visita psicosocial realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (folios 86-88), se estableció que el grupo familiar del condenado es bastante grande, compuesto por personas jóvenes y en edad laboral, que no solo protegerán a la menor, sino que aportarán lo necesario para el sustento de la familia.
Se hizo énfasis por el fallador en que JOSÉ LUIS TABORDA es quien responde económicamente no solo por su hija, sino por todo su núcleo familiar, sin embargo, se insiste en que el señor TABORDA vive con su esposa de 41 años, su hijo Luis David de 19, su hija Lina María Taborda de 18, el esposo de ella, Robinson Antonio Granada de 37, el hijo de estos Dilan Andrés Taborda de 2 y Tatiana Taborda que para esa época tenía 15 años, lo que significa que no es como lo hace parecer el defensor en el sentido que es la única persona que puede responder por su familia, que ésta quedará desprotegida, en especial, Tatiana Taborda, pues es evidente que hay un núcleo familiar sólido que puede subsistir sin él y aunque no se niega que los pueda afectar la ausencia del señor TABORDA VALENCIA, ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.
En efecto, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de hombre o padre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a la joven Tatiana Taborda Gutiérrez, por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, amén de que ésta es la consecuencia que debe asumir quien infringe la ley y es condenado por no acatar las normas que se expiden para mantener el orden social.
En ese orden de ideas, se revocará la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito de Calarcá, en cuanto concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la ley 750 de 2002 a JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA, para en su lugar disponer que debe purgar la pena de prisión en establecimiento carcelario. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito de Calarcá, en cuanto concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la ley 750 de 2002 a JOSÉ LUIS TABORDA VALENCIA, para en su lugar disponer que debe purgar la pena de prisión en establecimiento carcelario y en consecuencia se ordenará su captura.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ