PRUEBA TESTIMONIAL/Importancia de su valoración en forma individual y conjunta. Criterios fijados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. “En la decisión de primera instancia no se hizo una valoración individual de la prueba de cargo, antes de hacerla en conjunto, como lo anotó el señor Fiscal. No se estudiaron con detenimiento aspectos que deben ser tenidos en cuenta en el momento de apreciar la prueba testimonial (reglados en el canon 404 de la norma procesal), como la acreditación de los policiales, la naturalidad y neutralidad de sus dichos, la objetividad, y la ausencia de circunstancias particulares que permitan, siquiera, sospechar de su honestidad… Para esta Sala de decisión, como se ha venido explicando, los declarantes de cargo merecen plena credibilidad, pues además de las valoraciones hechas, no tienen interés alguno en el proceso o animadversión en contra del señor Héctor Fabio, es más ni siquiera desarrollaban de forma permanente sus labores en el corregimiento de Barcelona, por lo que puede descartarse algún tipo de persecución contra el acusado.
Contrario a lo que se observó de los testimonios practicados por la Defensa, quienes pusieron en evidencia un marcado interés natural por salvar a Héctor Fabio de las consecuencias punitivas.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-130-60-00-081-2011-00474 Acusado: Héctor Fabio Toro Carmona Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Abril siete (7) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 049 Audiencia de lectura de fallo Abril diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual absolvió a Héctor Fabio Toro Carmona del cargo como autor de la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes por el que fue acusado.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 8 de abril de 2011, agentes con funciones de policía judicial allanaron una residencia ubicada en la carrera 10 número 13-34 de Barcelona, corregimiento de Calarcá, Quindío. Durante la diligencia se hallaron dos mil ochenta y cinco gramos de marihuana prensados en un bloque. En la casa allanada se encontraban los señores Juan Felipe Aroca Aroca y Héctor Fabio Toro Carmona, razón por la que ambos fueron capturados en flagrancia. La Fiscalía General de la Nación acusó a Héctor Fabio Toro Jiménez y a Juan Felipe Aroca Aroca por el cargo de conservar sustancia estupefaciente tipificado en el canon 376, inciso tercero, de la ley 599 de 2000.
Durante la audiencia de formulación de acusación, el procesado Juan Felipe Aroca Aroca aceptó el señalamiento hecho por el órgano de persecución penal. Por esa razón, se decretó la ruptura de la unidad procesal y se adelantó juicio oral en contra de Toro Carmona. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá consideró que el acusador no demostró la responsabilidad penal del señor Héctor Fabio Toro Carmona, con lo que decidió absolverlo del cargo por el que fue acusado.
Para el efecto, la autoridad de origen acogió plenamente y otorgó credibilidad a los testigos de descargo, mientras que desdeñó las juradas de los policiales que declararon en juicio para la Fiscalía, pues, en su criterio, mintieron en aspectos como la forma de ingresar al inmueble, el número de habitaciones, y la cantidad de personas que presenciaron la incautación. El señor Juez de primera instancia concluyó que en el debate público se demostró que la droga hallada en la residencia de Héctor Fabio pertenecía a Juan Felipe Aroca, quien se encontraba allí de manera transitoria mientras los residentes de la casa viajaban.
APELACIÓN El señor Fiscal delegado interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Adujo que debían tenerse en cuenta las reglas para la apreciación de la prueba testimonial previstas en el artículo 404 del Código de Procedimiento penal. En su criterio, no puede partirse de una presunción de mala fe sobre el actuar de los servidores que ejercen funciones de policía judicial.
Precisó que el juez de primer grado optó por creer totalmente a los testigos de la defensa, sin tener razón objetiva para desconfiar de los agentes que declararon contra el acusado. Indicó que así como los declarantes de la defensa contaron una versión sobre lo ocurrido el día del allanamiento, los agentes de la Sijin también expresaron lo que fue objeto de la diligencia, añadiendo que debía preferirse la versión de los servidores públicos, pues los primeros tienen un interés en el proceso.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En el presente caso no se puso en duda el hallazgo 2.085 gramos de marihuana en la casa del señor Héctor Fabio Toro Carmona, pues, además de que dicho hecho fue objeto de estipulación probatoria entre las partes, la revisión del debate probatorio también permite concluir, sin dubitación, que así sucedió. En cuanto a la naturaleza de la sustancia encontrada, se tiene en primer lugar el testimonio del investigador Brayan Felipe Toro, quien hizo el hallazgo y precisó que se trataba de un elemento con características similares a las del alucinógeno cannabis sativa.
De igual forma, el señor Juan Felipe Aroca Aroca –testigo de la defensa– coincidió en expresar que la sustancia encontrada debajo de una hamaca, en la residencia de Héctor Fabio, era marihuana. Y, finalmente, esa circunstancia fue objeto de estipulación entre Defensa y Fiscalía, quienes convinieron tener como cierto el contenido del formato de investigador de campo donde se anotó la realización de una Prueba de Identificación Preliminar Homologada a la evidencia incautada, que arrojó positivo para marihuana con peso neto de dos mil ochenta y cinco (2.085) gramos.
Por lo anterior, el análisis en segunda instancia se limitará a determinar si la Fiscalía demostró la responsabilidad del procesado Héctor Fabio Toro Carmona, o por el contrario, le asistió razón a la autoridad de primera instancia al considerar que la droga incautada era propiedad exclusiva de Juan Felipe Aroca Aroca, quien acudió al juicio y asumió toda la responsabilidad del ilícito.
Con ese fin, habrán de valorarse nuevamente las pruebas de cargo y descargo. Valoración probatoria sobre la responsabilidad del procesado El investigador Faber Escobar informó que es policía con 8 años de experiencia ejerciendo funciones de Policía Judicial. Señaló que la captura del señor Héctor Fabio se dio durante el allanamiento a una residencia ubicada en Barcelona, Quindío, donde se descubrió sustancia estupefaciente.
Contó que, con base en labores de vecindario realizadas en Barcelona, los investigadores conocieron que en ese inmueble vivía Héctor Fabio Toro Carmona, persona dedicada al comercio de alucinógenos, por lo que se solicitó autorización para allanar. Ante preguntas del abogado defensor, el testigo afirmó que recibió algunas entrevistas y quejas por parte de los vecinos del sector; sin embargo, no se dejaron comprobantes físicos.
Contó que la droga fue encontrada en la última habitación de la residencia, pero desconoce quién dormía en ese recinto. Para la Sala, los dichos del investigador Escobar, en su contenido intrínseco, son creíbles, narra con naturalidad una situación de común ocurrencia en sus labores diarias como agente con funciones de policía judicial, el relato de los hechos fue coherente, sin que se perciban contradicciones relevantes que hagan dudar de su honestidad.
Adicionalmente, la experiencia de 8 años al servicio de la institución policial, sin que se haya anotado existencia de sanciones por faltar a la verdad o actos ilícitos, refuerza la confianza en el objeto de sus narraciones. Además, como se verá en adelante, su versión es respaldada totalmente por las afirmaciones de los demás agentes que acudieron a la residencia También declaró, por la Fiscalía, el señor Sergio Mauricio Reyes, investigador de la SIJIN.
Narró que la captura de Héctor Fabio Toro Carmona se debió a que durante un allanamiento en el corregimiento de Barcelona, Quindío, se incautó sustancia estupefaciente en un inmueble donde estaban el señor Toro Carmona y Juan Felipe Aroca Aroca. Expuso que, debido a labores de vecindario, de las cuales no se dejó constancia, y otras verificaciones, pudo determinar que quien residía en la casa de forma habitual era el señor Toro Carmona.
Así mismo, afirmó que, según la ciudadanía, el inmueble estaba dedicado a la venta de drogas ilícitas. Contó que la sustancia prohibida estaba en la última habitación; sin embargo no se determinó quién dormía en ese espacio o en los demás de la casa. El policía Reyes, a juicio del Tribunal, también merece credibilidad, sus relatos fueron coherentes y naturales, no se observan agregados fantasiosos o poco comunes.
Las características de lo anotado son el reflejo de lo que usualmente sucede en ese tipo de diligencias. Fue concreto al señalar aquellos aspectos que pudo percibir de forma directa, diferenciándolos del conocimiento que obtuvo por parte de terceros. Tampoco observa esta Colegiatura situación personal o subjetiva que amerite desdeñar su versión del día en que se llevó a cabo el allanamiento.
La Fiscalía también llevó a juicio al investigador Brayan Felipe Toro, patrullero de la Sijin con 4 años de experiencia realizando funciones de policía judicial. El uniformado narró que fue él quien solicitó el allanamiento del inmueble ubicado en la carrera 10 número 13-34, frente al hospital, y que lo hizo porque había quejas de la comunidad e información de una fuente humana, según la cual, en ese inmueble se vendían sustancias prohibidas.
Relató que también tuvo a su cargo la recolección de la evidencia, detalló cuales eran las características de la sustancia y cómo se encontraba empacada, especificando que era un bloque envuelto en cinta amarilla y que no se encontraba a simple vista, sino debajo de unas tablas y una hamaca. Al igual que su compañero Reyes afirmó que capturaron a los dos hombres que había en el sitio porque nadie se hizo responsable de la marihuana encontrada, pero que sí respondieron que el encargado de la casa era Héctor Fabio.
A preguntas del señor defensor, el testigo expuso que tenía conocimiento, por una fuente humana, sobre la responsabilidad del señor Toro en la comercialización de estupefacientes; sin embargo, en la solicitud de la orden de allanamiento no se dijo el nombre, pues no había certeza de quién atendería la diligencia. También precisó que en el inmueble no se hallaron envoltorios ni otras sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades y que las personas que atendieron la presencia policial fueron Héctor Fabio Toro Carmona y Juan Felipe Aroca Aroca.
La versión del investigador Brayan Felipe Toro también es verosímil, su forma de relatar los sucesos aparece fluida y sin prevenciones, no mostró interés por inventar los detalles que debido al tiempo pudo haber olvidado, el contenido de su jurada, al igual que el de sus compañeros es coherente con la situación vivida. Se trata también de una persona con una carrera en la institución policial sin que exista noticia de sanciones o conductas inapropiadas, por lo que la Sala no encuentra criterio objetivo alguno, en su contenido intrínseco, que ponga en duda su sinceridad, la que se refuerza cuando admitió que, debido al lapso transcurrido y a la cantidad de diligencias similares en las que actúa, no podía dar razón de determinadas circunstancias de lo ocurrido, como, por ejemplo, cuando respondió que no recordaba si hubo o no necesidad de derribar la puerta de la casa, que le parecía que estaba abierta.
Pues bien, sobre la valoración en conjunto o extrínseca de la prueba testimonial del órgano acusador, debe advertirse que todos fueron uniformes en relatar que la diligencia de allanamiento se debió a informaciones que daban cuenta del comercio de alucinógenos en ese inmueble y que, el día del allanamiento, estaban allí Héctor Fabio Toro Carmona y Juan Felipe Aroca Aroca.
Que la marihuana fue encontrada en un espacio ubicado al final de la casa, escondida bajo unas tablas, tapadas, a su vez, con una hamaca. Así mismo, que en el lugar se dio captura a ambos ciudadanos (Toro y Aroca) en razón a que ninguno se responsabilizó por la posesión de la sustancia. Los policiales fueron concordantes entre sí, dejando claras las funciones que cada uno ejerció en el presente caso, no se evidenciaron contradicciones, todos narraron los mismos móviles para sospechar de esa residencia, enunciaron las mismas características del inmueble en términos similares (predio con 4 habitaciones), coincidieron en el número de personas que atendieron el allanamiento, y en la naturaleza de la sustancia encontrada.
No se observa ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que los policiales hubiesen querido perjudicar a una persona inocente. Debe anotar la Sala que la información relacionada con las labores de vecindario, es decir la que se obtuvo al averiguar con los residentes del sector, no puede ser tenida en cuenta en su contenido, pues fueron hechos que los agentes no presenciaron de forma directa, de ahí que constituyen prueba de referencia. Para que la prueba de referencia sea admisible en la dinámica del actual sistema de enjuiciamiento penal debe acreditarse la ocurrencia de alguno de los eventos señalados en el canon 438 del código procedimental; sin embargo, en esta ocasión, el delegado de la Fiscalía no solicitó tener como prueba de referencia las versiones de los vecinos del sector para incorporarlas como pruebas con los policiales que las escucharon.
En la decisión de primera instancia no se hizo una valoración individual de la prueba de cargo, antes de hacerla en conjunto, como lo anotó el señor Fiscal. No se estudiaron con detenimiento aspectos que deben ser tenidos en cuenta en el momento de apreciar la prueba testimonial (reglados en el canon 404 de la norma procesal), como la acreditación de los policiales, la naturalidad y neutralidad de sus dichos, la objetividad, y la ausencia de circunstancias particulares que permitan, siquiera, sospechar de su honestidad.
Contrario a lo aceptado por el juzgado de conocimiento, esta instancia otorga valor positivo a los investigadores de la SIJIN que realizaron el allanamiento y las capturas de los procesados. Así las cosas, de la prueba aportada por la Fiscalía se puede concluir que el 8 de abril de 2011, agentes con funciones de policía judicial, adscritos a la SIJIN, allanaron la residencia ubicada en la carrera 10 número 13-34 del corregimiento de Barcelona, ubicado en Calarcá, Quindío, predio en el que se encontraban Héctor Fabio Toro Carmona y Juan Felipe Aroca Aroca, allí los agentes encontraron un bloque de sustancia estupefaciente, por lo que capturaron a las personas que habitaban el inmueble, ya que ninguno de los dos se responsabilizó por la tenencia del alucinógeno. Como ya se anotó, la teoría del caso defensiva se basó en que la droga incautada era propiedad exclusiva de Juan Felipe Aroca Aroca, persona que acudió al juicio para rendir su declaración. La prueba de descargo se edificó con base en el testimonio del señor Juan Felipe Aroca Aroca.
El testigo contó que hace varios años es amigo de Héctor Fabio Toro Carmona, pues lo conoce en el corregimiento de Barcelona. Narró que para la época del allanamiento, en el que ambos fueron capturados, estuvo durante un mes cuidando la casa de su amigo Héctor, quien, al llegar, le pagó ciento cincuenta mil pesos ($150.000) por cumplir esa labor.
Después, el señor Juan Felipe se fue para la casa donde residía con sus abuelos; sin embargo, dos días después, le pidió al acusado que le permitiera quedarse por un día ya que había tenido un problema con el abuelo. El señor Aroca Aroca expuso que desde el día en que regresaron los moradores, hasta la fecha del allanamiento, pasaron entre 6 y 8 días.
Dijo que el día de la diligencia se encontraba durmiendo, cuando escuchó un estruendo, debido a que los agentes derribaron la puerta de la casa para ingresar, afirmó que en la casa se encontraban Héctor, junto con su esposa e hijo. Señaló que el inmueble tiene una habitación, sala, cocina y el espacio donde él tenía armada una carpa y una hamaca, los que utilizaba para dormir.
Sobre la sustancia prohibida, explicó que toda era suya, que la había comprado para su consumo personal y le había valido cincuenta mil pesos ($50.000), que no podía decir quién se la vendió pero sabía que era originaria de Corinto. Anotó que la escondió para que Héctor no se percatara de la situación, pues solamente la tendría allí un día y después la llevaría para su vivienda.
Señaló que siempre ha sido adicto a esas sustancias y usualmente consume en compañía de amigos, razón por la cual, esa cantidad le dura entre veinte días y un mes. La declaración de señor Aroca Aroca debe ser valorada cuidadosamente, en el entendido que afirmó tener una relación de amistad con el procesado y que, además, como él mismo lo admitió, solía recibir dinero de Héctor por hacerle diferentes favores.
Para la Sala, la declaración del testigo en su factor interno (valoración individual), es susceptible de varios reparos. El hecho que el señor Aroca no hubiera asumido desde un primer momento la responsabilidad por la posesión del alucinógeno. El mismo declarante relató que escondió la marihuana para que Héctor no se percatara de ella, pues creía que eso le generaría problemas, de ahí que si Juan Felipe tenía esa conciencia sobre las consecuencias adversas del hallazgo, no parece razonable que guardara silencio en presencia de los policiales, permitiendo que su amigo, quien a su juicio era totalmente inocente, fuera privado de la libertad por culpa suya, sin intentar, siquiera, explicar a los captores que la droga era suya.
De otro lado, su versión es incoherente al referirse a la marihuana, en primer lugar, como ya se dijo, el testigo asumió totalmente la responsabilidad por la tenencia del elemento, refiriendo que lo había comprado para su consumo personal; sin embargo, más adelante, precisó que lo consumía con sus amigos. Igualmente, el declarante relató que le había valido cincuenta mil pesos ($50.000) y que había comprado un kilo de marihuana, afirmando después que se trataba de dos mil gramos, que venía empacada en cinta café y su origen era Corinto.
Se pregunta la Sala: si el declarante era adicto al estupefaciente y esa cantidad de sustancia solamente le alcanzaba para 20 días, ¿por qué la marihuana continuaba debidamente empacada como la encontraron los agentes de la policía? Lo natural sería que el paquete de droga que supuestamente compró para suplir su necesidad de consumo ya estuviera destapado, y no sellado y debidamente almacenado.
Así mismo, sus respuestas se apreciaron inseguras, ante preguntas de la Fiscalía y también de la defensa, cambió el sentido de sus declaraciones simplemente al ser cuestionado si estaba seguro de ello o al requerir más detalles: al ser interrogado por el abogado defensor sobre el tiempo que transcurrió entre el regreso de los dueños de la casa y el allanamiento, el testigo inicialmente dijo que 8 días, pero luego, ante la insistencia del litigante, dijo que habían sido 6 días.
De igual forma, los tiempos precisados por Juan Felipe tampoco fueron claros, si entre el día en que regresaron los moradores de la casa y el allanamiento pasaron entre 6 y 8 días, y dos días después el pidió quedarse una noche más, se tiene que el allanamiento al parecer ocurrió al tercer o cuarto día del regreso de Héctor Fabio y su familia, no ocho días después, como lo señaló de forma dudosa.
Ante esas inconsistencias, que se relacionan con los motivos de su presencia en la casa, la posesión del alucinógeno y el conocimiento que supuestamente no tenía Héctor de la droga hallada en el inmueble, el Tribunal no puede otorgar plena credibilidad a la versión del señor Aroca Aroca, más aún cuando el ya se encuentra condenado y aceptó que en ocasiones ha recibido dinero del acusado por hacerle diferentes favores.
En ese sentido, no se comparte la valoración conjunta que se hizo de este testimonio en la sentencia apelada, en la que no se tuvieron en cuenta las características de su declaración, ni las contradicciones que se evidencian en su jurada (valoración individual de la prueba). Además de lo anterior, como se verá a continuación, el testimonio de Juan Felipe Aroca, que fue la base de la teoría del caso de la defensa, tampoco supera la valoración en conjunto al ser contrastado con las demás pruebas practicadas en juicio.
A favor del procesado declaró la señora Lina María Valencia, quien dijo ser esposa de Héctor Fabio Toro Carmona. Relató que en los 15 días anteriores al allanamiento, ella y su familia, conformada por su esposo e hijo pequeño, se encontraban en Pereira buscando mejores condiciones laborales en el sector de la minería. Al día siguiente de su regreso, a las 6 de la mañana, fue la diligencia de allanamiento en la que los policías encontraron, en el cuarto del señor Juan Felipe, un paquete que contenía marihuana.
Anotó que los policías tumbaron la puerta de la casa para poder entrar, pues esta se encontraba cerrada. Dijo que las personas que había en la casa, junto con ella, eran Héctor Fabio, el niño menor de edad y Juan Felipe Aroca. Explicó que Juan Felipe estaba allí porque les estaba cuidando la propiedad mientras ellos estaban de viaje en Pereira.
Ante preguntas del señor Fiscal, la señora Valencia dijo que, pese a que ellos ya habían llegado, Juan Felipe continuó durmiendo ahí, en razón a que ella le daba comida porque él vivía con los abuelos quienes eran personas de avanzada edad. En la declaración de la señora Valencia no se advierten mayores contradicciones, su actitud parece natural, y su relato, en sí mismo, también es coherente; puede afirmarse que supera la valoración individual.
Sin embargo, al contrastar esta versión con la del principal testigo de descargo, se observan dichos totalmente contrarios entre sí. La señora Valencia, en contravía de lo expuesto por Juan Felipe, dijo que el viaje de la familia había sido solamente por 15 días, mientras que el testigo anterior contó que el tiempo que Héctor y su esposa estuvieron por fuera de la casa fue un mes.
La diferencia temporal no es escasa, no se trata de una minucia o una diferencia poco trascendental, más si se tiene en cuenta que el supuesto traslado era la razón para que el hombre estuviera en la vivienda allanada. Adicionalmente, se observa otra contradicción relacionada con el tiempo que transcurrió entre la llegada de los moradores y el día del allanamiento: mientras que el testigo Aroca precisó que pasaron aproximadamente 6 u 8 días, la señora Lina Valencia manifestó que la diligencia policial sucedió al día siguiente de ellos haber regresado de Pereira.
Ahora, se detalla también que Juan Felipe dijo que una vez Héctor y su esposa volvieron, él se fue para la casa de sus abuelos, en donde estuvo dos días, y después volvió para pedir que lo dejaran quedarse una sola noche porque tuvo un problema en casa; sin embargo, la testigo Lina dijo que Juan Felipe no se fue, sino que se quedó porque ella le daba la comida, en razón a que los abuelos eran personas de edad avanzada.
La Sala percibe que las declaraciones de la señora Lina María Valencia, quien supuestamente también hizo presencia en el inmueble el día de la diligencia judicial, son totalmente opuestas a las del testigo Aroca, no concuerdan en las épocas del viaje, ni en los sucesos posteriores a ese evento, aspectos que son determinantes para entender porqué Juan Felipe Aroca estaba en esa casa cuando, según dijo la esposa de Héctor Fabio, se encontraba simplemente cuidando.
Con base en las anteriores inconsistencias, sumadas al interés que de forma evidente le asiste a esta testigo en declarar a favor de su esposo, la Sala no puede otorgar valor positivo a sus juradas. Finalmente, en juicio declaró el procesado, quien, después de las prevenciones de ley, renunció a su derecho a guardar silencio. Contó que se desempeñaba en el sector de la minería con una máquina que construyó de manera artesanal, cuando podía ejercer libremente ese oficio sus ingresos eran entre cuatro millones (4.000.000) y cinco millones de pesos (5.000.000) de pesos mensualmente.
Narró que días previos al allanamiento estuvo en Pereira buscando opciones laborales y dejó en su casa a Juan Felipe Aroca Aroca para que cuidara; sin embargo, para ese día, él y su familia ya habían regresado. A la hora en que se realizó la diligencia policial, todos en la casa se encontraban durmiendo, por lo que los policías ingresaron derribando la puerta.
Posteriormente empezaron a buscar y en el espacio de la casa donde dormía Juan Felipe hallaron una sustancia que dijeron que era marihuana, precisó que en ese momento nadie se responsabilizó por la posesión de la sustancia. Narró que ese día se encontraba en compañía de su esposa y de su hijo pequeño, que la casa solamente tiene una habitación y no cuatro como narraron los agentes.
Sobre Juan Felipe Aroca Aroca aseveró que lo conocía hace tiempo y tenían una amistad de mucha confianza, por lo que lo dejó al cuidado de su casa durante los días en que estuvo de viaje. Dijo que aunque conocía sobre el consumo de estupefacientes de su amigo, eso para él no significaba que fuera mala persona o se dedicara a la vida criminal pero que, incluso, si se hubiera enterado sobre la tenencia de estupefacientes o si él ejerciera actividades ilícitas escondería la droga en las áreas contiguas a la residencia por ser un terreno boscoso.
Las afirmaciones del señor Toro Carmona, aunque no revisten mayores contradicciones, admiten algunos cuestionamientos. El primero de ellos tiene que ver con la presencia de Juan Felipe Aroca en su casa, pues, si la razón para ello era solamente el viaje, no hay explicación alguna para que su amigo continuara allí, pese a que él y su familia ya estaban de vuelta.
Sobre ese aspecto el acusado no dio explicación alguna. Los agregados que hizo sobre lo que él haría si se dedicara a labores ilícitas también restan credibilidad a su declaración. Sin ser cuestionado al respecto, precisó que él escondería droga en los sectores aledaños al inmueble y no en un espacio tan expuesto de la residencia. Esa alocución se advierte claramente predispuesta y encaminada a hacer creer que su actuar no encaja con ese tipo de actos, más aún cuando ese tema no le fue preguntado.
Adicional a esos factores, que hacen poco creíble algunos apartes de la versión del acusado, se tiene que al contrastarla con el testimonio de Juan Felipe también arroja inconsistencias. En similar sentido a lo afirmado por la señora Lina, Héctor Fabio anotó que el viaje duró solamente 15 días, sin embargo, de acuerdo con el principal testigo de descargo ellos estuvieron por fuera durante 1 mes.
Particularmente, el acusado no se refirió a más lapsos, no dijo qué pasó con Juan Felipe cuando ellos volvieron, ni cuánto tiempo pasó entre su regreso a la casa y el día del allanamiento, detalles que sí fueron aportados por los otros dos testigos de la defensa (aunque con las contradicciones ya develadas). Así las cosas, esta Sala no comparte la determinación del Juzgado de origen al confiar totalmente en las declaraciones del acusado, pues, como ya se ha dicho, además de su interés natural y legítimo por salir bien librado del proceso penal, se evidenciaron inconsistencias y contradicciones que hacen desconfiar de su honestidad.
A lo anterior se une la estipulación probatoria que las partes hicieron sobre una condena anterior del procesado Héctor Fabio Toro Carmona, certificada por el DAS, impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá en el año 2002 también por la comisión de un delito relacionado con estupefacientes. Aunque el lapso transcurrido desde esa condena hasta la comisión del ilícito objeto de este juicio es de nueve años, no deja de ser significativo tal hecho como indicador de la capacidad del señor acusado para infringir esta clase de disposiciones legales.
Conclusiones Para recapitular, se tiene que el testimonio principal de descargo es poco creíble, tanto en su valoración individual como al ser cotejado con las juradas de la señora Lina y Héctor Fabio. Adicionalmente, las declaraciones del acusado y su esposa también revelan inconsistencias y no guardan correspondencia con la declaración de Juan Felipe Aroca que fue la base para la teoría del caso defensiva.
De otro lado, se recibieron las declaraciones de los policías Brayan Felipe Toro, Mauricio Reyes y Faber Escobar, que fueron los que realizaron las labores investigativas que derivaron en el allanamiento. Las atestaciones de dichos servidores públicos fueron naturales, razonables y coherentes entre sí. Los tres coincidieron en los móviles para solicitar el registro de la vivienda del señor Toro y en la naturaleza de la sustancia ilícita hallada en esa casa.
El señor Juez de primer grado desaprobó las versiones de los agentes de la policía con base en que eran diferentes en algunos aspectos a las de los testigos llevados por la defensa; sin embargo, la autoridad no sustentó por qué razón otorgaba más mérito a unos que a otros. Para esta Sala de decisión, como se ha venido explicando, los declarantes de cargo merecen plena credibilidad, pues además de las valoraciones hechas, no tienen interés alguno en el proceso o animadversión en contra del señor Héctor Fabio, es más ni siquiera desarrollaban de forma permanente sus labores en el corregimiento de Barcelona, por lo que puede descartarse algún tipo de persecución contra el acusado.
Contrario a lo que se observó de los testimonios practicados por la Defensa, quienes pusieron en evidencia un marcado interés natural por salvar a Héctor Fabio de las consecuencias punitivas. Adicionalmente, los aspectos en que no hubo correspondencia entre los testigos de cargo y descargo fueron de poca trascendencia, como el concepto de “habitaciones” y su cantidad en la casa, las personas que allí se encontraban o la forma en que los agentes ingresaron al inmueble.
Incluso si, en gracia de discusión, se aceptara que los policías ingresaron a la fuerza o que había solo una habitación, son asuntos que no tienen incidencia directa en la responsabilidad penal del señor Héctor Fabio, pues lo claro fue que la droga se halló en el interior de la casa. Sin embargo, como lo advirtió la autoridad de origen en un aparte de la sentencia de primera instancia, no hay razones para que los investigadores hayan mentido, por lo que sin existir un factor objetivo, real, que haga creer que faltaron a la verdad, no puede afirmarse que así lo hicieron.
Con todo, este Tribunal concluye que la prueba de cargo es lo suficientemente sólida frente las debilidades encontradas en las versiones de descargo con las que se pretendió demostrar que la droga era únicamente responsabilidad del señor Juan Felipe Aroca Aroca, de ahí que se concluye que el señor Héctor Fabio Toro Carmona realizó la acción de conservar estupefaciente, sin permiso de autoridad competente, descrita como delito en el canon 376, inciso tercero, del Código Penal, es decir, fue otro autor de esa conducta punible.
La prueba también lleva a concluir que el procesado Toro Carmona realizó la acción de manera voluntaria, en acuerdo con el señor Juan Felipe Aroca. La conducta fue antijurídica, porque con ella se puso en peligro la salud pública, dada la alta cantidad de marihuana (2.085 gramos) que pudo haber sido luego distribuida entre muchos consumidores.
No hubo justa causa para esa actuación del enjuiciado. El señor Toro Carmona conocía la ilicitud de su comportamiento. No solo es persona con acceso a los medios de comunicación, en los que constantemente se reitera la condición delictiva de las conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sino que ya había sido condenado por delito similar.
Por tanto, obró con dolo. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, y se declarará penalmente responsable a Héctor Fabio Toro Carmona como autor del delito por el que fue acusado. Dosificación punitiva Revocada la decisión de primera instancia que absolvió al señor Toro, procederá esta Sala de decisión a establecer la pena que el sentenciado deberá cumplir, conforme a las reglas establecidas en los artículos 59, 60 y 61 del código penal.
El acusado fue hallado responsable por el punible descrito en el artículo 376 del Código de las penas, al haber desarrollado la conducta de conservar sustancia estupefaciente. De acuerdo con el señalamiento incriminador y lo probado en el juicio, la sustancia incautada fue marihuana con un peso neto de dos mil ochenta y cinco (2.085) gramos, por lo que debe ser condenado de acuerdo con el inciso tercero de la regla en cita.
La norma vigente para el momento de los hechos (abril 8 de 2011), antes de la reforma hecha por la ley 1453 de junio 24 de 2011, es decir el texto de la ley 599 de 2000, con los aumentos punitivos de la ley 890 de 2004, prevé: “ARTÍCULO 376. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión (…).
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 61, la pena debe dividirse en cuartos, uno mínimo, dos medios, y un máximo, para el caso concreto serán así: Como en el presente caso no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las consagradas en el artículo 58 de la ley 599 de 2000, la pena deberá imponerse en el cuarto mínimo.
En el rango pertinente, es decir entre 96 y 108 meses, la Sala fijará una sanción de 97 meses de prisión, teniendo en cuenta que la cantidad de sustancia incautada se alejó en un kilogramo del límite mínimo dentro de las infracciones establecidas en ese mismo artículo. Los cuartos punitivos para la pena de multa son los siguientes: Con base en las condiciones económicas que se refirieron durante la audiencia del juicio oral por el procesado mismo, se impondrá una pena de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión del delito, es decir 8 de abril de 2011.
Esto, en aplicación de los criterios para fijar la pena de multa, estipulados en el artículo 39 de la ley 599 de 2000. Adicionalmente, se impone, como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, es decir, 97 meses, de acuerdo con lo reglado en el artículo 52 del Código Penal.
Por la cantidad de la pena de prisión impuesta, el procesado no tiene derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como lo dispone el artículo 63 del Código Penal. Por tanto, debe descontarla en establecimiento penitenciario y para ello se ordena su captura. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y, en su lugar, DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE al señor Héctor Fabio Toro Carmona, identificado con la cédula de ciudadanía 18.388.257 de Calarcá, Quindío, como autor del delito de Tráfico Fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376, inciso tercero, del Código Penal.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENARLO a las penas principales de 97 meses de prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 8 de abril de 2011.
TERCERO: IMPONER como sanción accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión (97 meses).
CUARTO: NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señor Héctor Fabio Toro Carmona.
QUINTO: ORDENAR la captura del señor Héctor Fabio Toro Carmona para el cumplimiento de esta sentencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA