ACEPTACIÓN DE CARGOS/Retractación en cuanto a uno de los delitos aceptados al apelar la sentencia condenatoria. Improcedencia. PRISIÓN DOMICILIARIA POR ENFERMEDAD INCOMPATIBLE CON RECLUSIÓN/Debe soportarse en un dictamen inequívoco y concluyente. No basta el diagnóstico de la enfermedad sin clarificar sus efectos en la reclusión. “… El funcionario de control de garantías, se recuerda, constató el respeto de los derechos y garantías fundamentales de la imputada, indagándole sobre su comprensión respecto de los cargos endilgados, desde el punto de vista tanto fáctico como jurídico, puso en su conocimiento los derechos que a partir de tal acto adquiría, le informó las consecuencias jurídicas de la aceptación y el beneficio punitivo que le comportaría, actuaciones que se desplegaron en presencia del defensor, quien además la asesoró sobre dicha determinación; asimismo, se verificó que la manifestación de aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía estuviera exenta de vicios del consentimiento y no se vulneraran derechos fundamentales, razón por la cual al no constatarse ninguna irregularidad fue aprobada.
La defensa, consecuente con lo anterior, no puede ahora cuestionar el referido control judicial, invocando una violación de garantías, porque según su postura, al formulársele la imputación a su asistida, se incluyó un delito que no se configuró, sin embargo, en aquel momento la implicada ni su defensor manifestaron inconformidad con respecto a los cargos, renunciando con ello a la posibilidad de controvertir la responsabilidad en la comisión de los ilícitos a través del trámite ordinario; por ello se pasó a la etapa descrita en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, operando de esa manera el principio de preclusividad de los actos procesales.
De esta manera, la solicitud que hoy pretende el abogado resulta improcedente, pues no existe justificación válida para argumentar la retractación, ya que nos hallamos ante la aceptación de cargos de parte de la implicada en la audiencia preliminar en los estrictos términos en los que les fuera formulada la imputación, cargos que, como la defensa lo admite, fueron aceptados libre, consciente y voluntariamente por la investigada, y como consta en el record, al entenderlos y conocer las consecuencias que acarreaba la aceptación por los delitos enrostrados, sin que se exteriorizara, se itera, inconformidad alguna.
No debe olvidarse, además, que frente a la situación en referencia, por virtud el principio de irretractabilidad, la pretensión del apelante emerge inadmisible… … Dicha solicitud podría encuadrarse en la figura que describe el artículo 68 del Código Penal, el cual establece que cuando el condenado padezca una enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal, el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio del penado o en el centro hospitalario que establezca el Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, previo concepto de médico legista especializado y caución. … En armonía con lo indicado, es dable estimar que la señora MUÑOZ HINCAPIÉ padece una enfermedad cardiaca, pues así se infiere de la documentación y las autorizaciones de servicios que ha presentado en razón de la misma en la EPS SALUDCOOP hoy CAFESALUD, CLÍNICA IMBANACO y MIOCARDIO S.A.S, durante los años 2014, 2015 y 2016; sin embargo, no es posible considerar que tal padecimiento ostente la calidad de muy grave e incompatible con la vida en reclusión formal, pues si bien se aportó un dictamen de medicina legal, el mismo no es determinante o concluyente, ya que para el momento en que la procesada fue valorada, se indicó que no se contaba con la copia de la valoración actualizada por cardiología, por lo que no era posible definir apropiadamente su estado de salud hasta tanto se allegue en forma completa su historia clínica; además, para ese momento se encontraba en buenas condiciones de salud, aspecto por el cual no puede concluirse que la enfermedad sea incompatible con la vida en reclusión, habida cuenta que en el dictamen no se determinó tal aspecto; por ello, no es dable el otorgamiento del beneficio impetrado.” CITAS: Artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 modificó el canon 293 de la Ley 906 de 2004;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal providencia del 26 de febrero de 2014, AP878-2014 radicación No. 39633 y pronunciamiento del 21 de agosto de 2013, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, dentro del proceso radicado bajo el número 41953; artículo 38 B del Código Penal; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de junio de 2016, radicado 46101;
Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 2012, Impugnación N° 59.780, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, marzo dieciséis de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-61-00000-2015-00002 Acusado MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ Delitos Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Violación de datos personales Asunto Apelación sentencia condenatoria. H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 033 del 10 de marzo de 2017. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, contra la decisión del 19 de julio de 2016, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó a dicha ciudadana como coautora de las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con Violación de Datos Personales Agravado. 2.
HECHOS La presente investigación, tuvo su origen en la denuncia instaurada el 2 de septiembre de 2013, por la señora BEATRIZ ELENA ARIAS GONZÁLEZ, Tesorera de la Alcaldía de Armenia, a través de la cual dio a conocer que el 30 de agosto del mismo año, recibió una llamada de un empleado de seguridad del banco BBVA, quien le preguntó si había realizado en esa fecha dos transacciones electrónicas por las sumas de $484.597.216 y $545.944.000, a lo cual respondió negativamente por cuanto nunca había usado el portal Web del banco, razón por la que se comunicó con la Gerente del mismo con sede en Armenia, a quien le informó lo sucedido; funcionaria que constató la realización de las siguientes operaciones: (i) el 15 de agosto de 2013, de la cuenta corriente estampilla pro bienestar del adulto mayor, por la suma de $10.000.000;
(ii) el 20 de agosto de 2013, de la cuenta de ahorros pro bienestar del adulto mayor, por $20.000.000; (iii) el 29 de agosto de 2013, de esa misma cuenta, por valor de $41.113.000; transacciones que sumadas a los dos valores enunciados con antelación arrojan un total de $1.142.765.216. Adelantadas las pesquisas de rigor e identificadas las personas que abrieron cuentas para que en las mismas se hicieran las transferencias ilegales de los dineros de la Alcaldía, se ordenó la captura de EDINSON CUÉLLAR BORRERO, WILLIAM ANTONIO RODAS CORTÉS, WILSON ALARCÓN LARA, YAMILETH CASTILLO NÚÑEZ, MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, MARÍA DEL PILAR FRANCO PAZ, DAYANA CELIS NARVÁEZ, MARÍA MARLENY HURTADO DE DÍAZ, MARÍA EUGENIA DÍAZ HURTADO, MARTHA ISABEL CARMONA RAMÍREZ, DIANA MARCELA GARZÓN ESTRADA, HÉCTOR COLLAZOS GAVIRIA, OSCAR PUENTES CAICEDO, JOSÉ ANTONIO PUENTES CAICEDO, MARNELA SUAZA MURILLO, GUILLERMO JOJOA PÉREZ y JHON JAIRO RÍOS SÁNCHEZ, haciéndose efectiva la captura de la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, el 3 de agosto de 2014.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, el 25 de mayo de 2015, dio curso a las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, que le endilgaba cargos en calidad de coautora de las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con Violación de Datos Personales Agravado, los cuales fueron aceptados por la procesada; la fiscalía, retiró la petición sobre la medida de aseguramiento intramural. 3.2 La Fiscalía Cuarta Seccional de Armenia, el 10 de junio de 2015, presentó el escrito de acusación en contra de la citada ciudadana por las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con Violación de Datos Personales Agravado, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el cual intentó agotar en varias ocasiones la audiencia de verificación de aceptación de cargos, individualización de pena y proferimiento de sentencia, logrando materializarla el 19 de julio de 2016, en la misma se indicó que se entendía lo actuado como acusación, por lo que se dio paso a la audiencia de que trata el artículo 447 del Código Adjetivo Penal.
La fiscalía, se refirió a las condiciones civiles, personales, económicas y laborales de la acusada, señalando que la concesión de algún subrogado se dejaría a criterio del despacho. El defensor, solicitó a favor de su prohijada que se condenara en calidad de cómplice en virtud del principio de la igualdad en relación con los otros procesados por esos hechos; y, requirió la concesión de la prisión domiciliaria, bajo el argumento que su asistida es una persona con graves quebrantos de salud, quien ha sufrido varios infartos.
Luego, de las intervenciones de la fiscalía y la defensa de la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, el juez continúo con la audiencia de individualización de pena y sentencia, profiriendo el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgador, después de hallar probadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de las conductas punibles como la responsabilidad penal de la acusada para la emisión del fallo de condena, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción. Así, tras retomar lo establecido por los artículos 269I, 269F y 269H del Código Penal, según los cuales la pena más grave es la señalada para el delito de Hurto por Medios Informáticos que oscila entre 108 y 294 meses de prisión, estableció los cuartos de movilidad y seleccionó como aplicable el primero de ellos en atención a que concurrieron circunstancias de mayor punibilidad como la prevista en el artículo 58 número 10, esto es, por obrar en coparticipación criminal; y de menor punibilidad, consistente en la carencia de antecedentes penales.
A continuación, después de relacionar los criterios establecidos por el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, indicó que desbordaría el mínimo de la sanción prevista en 20 meses de prisión, para un total de 128 meses; quantum que incrementó en 2 meses por la conducta concursal de Violación de Datos Personales, fijando como pena imponible 130 meses de prisión, guarismo que redujo a la mitad por razón del allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, quedando la sanción por descontar, en definitiva, en 65 meses de prisión y multa de 4.16 SMLMV, equivalentes a $ 2.680.494; además, le impuso a la condenada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no concurrir el requisito objetivo.
5. ACERCA DE LA CENSURA El defensor de MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ impugnó el fallo. Cuestiona dos aspectos: el primero, la vulneración al debido proceso, pues señala que a pesar de que la fiscalía probó la incursión de su asistida en el delito consagrado en el artículo 269 literal I del Código Penal, adicionado por el artículo primero de la ley 1273 de 2009, esto es, el Hurto por Medios Informáticos y Semejantes agravado, no sucede lo mismo con el punible de Violación de Datos Personales, descrito en el artículo 269 F ibídem, toda vez que no demostró que se configurara alguno de los verbos rectores, razón por la que solicita se declare la nulidad parcial de la sentencia objeto del recurso para que, en su lugar, se condene a su representada únicamente por el delito de hurto por medios informáticos agravado, en concurso homogéneo; y, se absuelva por el delito de violación de datos personales agravado.
El segundo reparo, hace relación a la negativa de conceder la prisión domiciliaria a la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, pues sufre de una grave condición cardiaca la cual es atendida por la EPS CAFESALUD donde está próxima a una operación a corazón abierto, por lo que su situación puede ser morigerada con la prisión domiciliaria en su residencia, ubicada en la Carrera 46 C No. 51 - 97 del barrio Ciudad Córdoba de Cali, lugar donde permanecerá y en el momento de requerir una atención médica de carácter urgente, podrá ser trasladada por su familia al centro hospitalario.
El defensor, el 25 de enero de 2017, allegó el dictamen médico forense Nº 68810, expedido el 1 de septiembre de 2016 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de Cali, a través del cual se valoró el estado de salud de su prohijada, esto, con el fin de reiterar la solicitud de la prisión domiciliaria a favor de su asistida, toda vez que cuenta con 65 años de edad y se encuentra pendiente de una cirugía a corazón abierto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los términos de la censura, responderá a los censores cada una de sus inquietudes, así: Frente al primer aspecto, como quedó reseñado en acápite precedente, al realizarse la audiencia de formulación de la imputación la procesada MUÑOZ HINCAPIÉ aceptó los cargos que le fueron imputados.
No obstante, en desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el defensor intervino para “retractarse”, indicando que sin lugar a dudas su prohijada incurrió en el punible de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes, consagrado en el artículo 269 literal I del Código Penal, toda vez que la fiscalía demostró con los elementos probatorios, que su poderdante abrió una cuenta de ahorros y en la misma se consignó el dinero, el que fue retirado en la forma descrita por el ente investigador; sin embargo, advirtió, no sucede lo mismo con el delito descrito en el artículo 269 F, violación de datos personales, porque ninguno de los verbos rectores se ajusta al caso, razón por la cual pide que se declare la nulidad parcial de la actuación, a fin de que la acusada sea sancionada solo por el punible que logró demostrarse.
En procura de resolver este aspecto cuestionado, además de remitirnos a lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el canon 293 de la Ley 906 de 2004, de importancia resulta acudir a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 26 de febrero de 2014, AP878-2014, Radicación No. 39633, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, en el que sobre la temática que nos ocupa, señaló: “De manera que -así lo ha reiterado la Sala- cuando el procesado acepta los cargos imputados irrumpe el principio de no retractación y de ahí la imposibilidad para quien actuó de forma libre, consciente, informada y asesorada de discutir frente a la responsabilidad penal asumida, (…) bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
“Tal limitante no es absoluta, por cuanto concurren excepciones, esto es, cuando se demuestre que en dicho acto se incurrió en vicios del consentimiento, vulneración de garantías fundamentales, o cuando la discusión verse sobre la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. “Ahora, aunque, en principio, el argumento exhibido en la censura pareciera circunscribir el reproche a un asunto de dosificación punitiva, lo cierto es que, al revisarlo con detenimiento, se advierte claramente que tiene relación directa con el tipo penal, es decir, con la imputación sin el reconocimiento de una atenuante punitiva, como así expresamente el acusado lo aceptó al allanarse a los cargos, renunciando de tal forma a cualquier debate probatorio en torno al tema, pues esta forma de terminación anormal del proceso se encuentra instituida para procurar condenas rápidas con un mínimo de prueba a cambio de una rebaja de pena, dentro de un sistema cifrado en el principio de justicia premial.
(…) “En estas condiciones y en contravía con la postura del censor, una vez el acusado se allanó a los cargos en la forma en que le fueron imputados, no había lugar a discutir el reconocimiento de atenuación punitiva, ni tampoco la existencia de los antecedentes penales, pues en su momento, cuando le fueron exhibidos, los aceptó, renunciando a cualquier debate probatorio sobre el tema”.
La citada Alta Corporación, acudió a similar criterio en pronunciamiento emitido el 21 de agosto de 2013, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, dentro del proceso radicado bajo el número 41953, en la que al reiterar lo sostenido en las decisiones del 27 de julio de 2011, radicación 36609 con ponencia del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ;
T-45412 del 4 de diciembre de 2009, con ponencia del magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ; pronunciamiento del 28 de noviembre de 2007, radicado 28691, con ponencia del magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS; y decisión del 16 de mayo de 2007, radicado 26716, con ponencia del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, expresó: “Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.
“En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. (…) “Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art..P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art..P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art..P.) y la ira o el intenso dolor (art..P.)”.
De los anteriores apartes jurisprudenciales, emerge con claridad que la pretensión del defensor relacionada con que el delito imputado de Violación de Datos Personales no se configura, de manera alguna es dable admitirla, pues en la audiencia preliminar de formulación de imputación la Fiscalía Cuarta Seccional de Armenia le formuló a la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ imputación por las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo, con Violación de Datos Personales Agravado, los cuales aceptó, previas las advertencias pertinentes acerca de la naturaleza de la audiencia y las consecuencias jurídicas en caso de allanarse a los cargos, como finalmente ocurrió. El funcionario de control de garantías, se recuerda, constató el respeto de los derechos y garantías fundamentales de la imputada, indagándole sobre su comprensión respecto de los cargos endilgados, desde el punto de vista tanto fáctico como jurídico, puso en su conocimiento los derechos que a partir de tal acto adquiría, le informó las consecuencias jurídicas de la aceptación y el beneficio punitivo que le comportaría, actuaciones que se desplegaron en presencia del defensor, quien además la asesoró sobre dicha determinación; asimismo, se verificó que la manifestación de aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía estuviera exenta de vicios del consentimiento y no se vulneraran derechos fundamentales, razón por la cual al no constatarse ninguna irregularidad fue aprobada.
La defensa, consecuente con lo anterior, no puede ahora cuestionar el referido control judicial, invocando una violación de garantías, porque según su postura, al formulársele la imputación a su asistida, se incluyó un delito que no se configuró, sin embargo, en aquel momento la implicada ni su defensor manifestaron inconformidad con respecto a los cargos, renunciando con ello a la posibilidad de controvertir la responsabilidad en la comisión de los ilícitos a través del trámite ordinario; por ello se pasó a la etapa descrita en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, operando de esa manera el principio de preclusividad de los actos procesales.
De esta manera, la solicitud que hoy pretende el abogado resulta improcedente, pues no existe justificación válida para argumentar la retractación, ya que nos hallamos ante la aceptación de cargos de parte de la implicada en la audiencia preliminar en los estrictos términos en los que les fuera formulada la imputación, cargos que, como la defensa lo admite, fueron aceptados libre, consciente y voluntariamente por la investigada, y como consta en el record, al entenderlos y conocer las consecuencias que acarreaba la aceptación por los delitos enrostrados, sin que se exteriorizara, se itera, inconformidad alguna.
No debe olvidarse, además, que frente a la situación en referencia, por virtud el principio de irretractabilidad, la pretensión del apelante emerge inadmisible. No sobra señalar, que la situación de la señora MUÑOZ HINCAPIÉ no puede adecuarse a la de los demás investigados, como lo pretende el recurrente, pues estos, acudieron a la celebración de un preacuerdo, en tanto que aquella, se allanó a los cargos al momento de la formulación de imputación; instituciones que difieren en su naturaleza y por ello, ninguna solución es dable hallar sobre el particular.
Ahora, con relación a la petición sobre la concesión de la prisión domiciliaria, debemos precisar que la sustitución de la privación de libertad intramural por domiciliaria, se encuentra regulada en el artículo 38 B del Código Penal, estableciendo para su procedencia los siguientes requisitos: “Art. 38 B. Adicionado. Ley 1709 de 2014, artículo 23: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.
Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. De acuerdo con lo anterior, para la determinación del aspecto objetivo no solo debe tenerse en cuenta la pena descrita para el delito correspondiente, sino también los dispositivos amplificadores del tipo que son los que realmente determinan ese requisito.
Para clarificar esa situación, nos remitiremos a los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 1 de junio de 2016, radicado 46101, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, recordó lo señalado en la Sentencia del 31 agosto de 2005, radicación 21720, afirmando: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo ».
En tratándose del caso que nos ocupa, de lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, plasmado posteriormente en el escrito de acusación, se deduce que la implicada aceptó los cargos por los punibles de Hurto por Medios Informáticos y Violación de Datos Personales, ambos, agravados por haberse realizado sobre redes o sistemas informáticos Estatales, conductas que según las previsiones respectivas dan lugar a los siguientes ámbitos punitivos de movilidad.
Para el Hurto por Medios Informáticos, según el artículo 269I en armonía con el 240 del C.P., la pena oscila entre 6 y 14 años de prisión, guarismos que por virtud de la concurrencia de la agravante consagrada en el numeral 1º del artículo 269H, se incrementan de la mitad (½) a las tres cuartas partes (¾); proporciones que aplicadas de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 61 ibídem, dan lugar a que el ámbito punitivo de movilidad oscile entre 108 y 294 meses de prisión. De otro lado, la pena para el delito de Violación de Datos Personales, según lo preceptuado por el artículo 269F, oscila entre 48 y 96 meses de prisión y multa de 100 a 1.000 SMLMV, pero como frente a dicha conducta se derivó igualmente la agravante enunciada, efectuado el mismo procedimiento, se obtiene un ámbito punitivo de movilidad de 72 a 168 meses de prisión y multa de 150 a 1.750 SMLMV.
De lo anterior, se desprende que el delito de pena más grave en atención a su naturaleza y que debe ser tomada como base para efectos de la concreción de la pena a imponer según el artículo 31 del Estatuto Punitivo, oscila entre 108 y 294 meses de prisión. Así las cosas, de acuerdo con las circunstancias modificadoras del tipo, la sentencia se impuso por una conducta cuya pena mínima supera los 8 años de prisión, razón por la cual no se cumple con el requisito objetivo establecido en la norma, por ello no es necesario analizar los elementos restantes.
Ahora, la defensa asevera que la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ padece de "enfermedad coronaria arterioesclerótica HTA DLP evidente por STNT implantado previamente en arteria circunfleja con hiperplasia no significativa, compromiso significativo de la arteria coronaria derecha", la cual es atendida por la EPS CAFESALUD donde está próxima a una operación de corazón abierto, por lo que debe concederse la prisión domiciliaria en su residencia. Dicha solicitud podría encuadrarse en la figura que describe el artículo 68 del Código Penal, el cual establece que cuando el condenado padezca una enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal, el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio del penado o en el centro hospitalario que establezca el Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, previo concepto de médico legista especializado y caución. La Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 2012, Impugnación N° 59.780, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, sobre el particular, precisó: “(…) [E]n el ámbito punitivo, cuando el condenado se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, dispone el art. 68 del C.P., el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o en centro hospitalario determinado por el INPEC.
Para la concesión de este beneficio, continúa la norma, debe mediar concepto de médico legista especializado y se exigirá que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 38-3 ídem. El juez, resáltase, habrá de ordenar exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.
En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida.”[21] Para probar que la procesada se encuentra en delicado estado, se allegó el dictamen médico forense de estado de salud Nº: GNRCOPPF-DRSACCDTE-12495-2016, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses G. REG, CLI, ODONT, PSOQU.PSICOL.- D.R SUROCCIODENTE, de septiembre 26 de 2016, en el cual se consignó como diagnóstico clínico o impresión de acuerdo al examen realizado a la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ, lo siguiente: “Hipertensión arterial controlada. 2.
Enfermedad coronaria de 2 vasos intervenida con angioplastia más stnt en coronaria derecha y circunfleja.3. Angina inestable.3. Obesidad clase I”. Párrafos más adelante, se indicó “…DISCUSIÓN: El presente caso se trata de una mujer adulta de 64 años de edad con antecedente de patología coronaria aterosclerotica que compromete dos vasos, tratada con angioplastia más colocación de stent en el 2014, con manejo farmacológico y seguimiento especializado por cardiología, con persistencia de dolor precordial sugestivo de patología coronaria de forma crónica por lo que en última valoración por cardiología ordena nueva arteriografía coronaria (no aporta copia de historia clínica solo orden de procedimiento quirúrgico debidamente documentado).
La examinada al momento se encuentra hemodinamicamente estable, afebril al tacto, sin signos que sugieran clínicamente infección aguda, en aparentes buenas condiciones generales con IMC 30.1 que nos indica obesidad clase I, sin evidencia de alteración mental y sin signos clínicos que sugieran enfermedad clínica aguda ”. El profesional universitario forense que valoró a la condenada, concluye, afirmando: “…Considero que para poder definir adecuadamente eI estado de salud, la examinada debe aportar copia de valoración actualizada por cardiología quien defina la severidad y el riesgo de la enfermedad coronaria en base al nuevo procedimiento pendiente por realizar, así como la realización de estudios pertinentes también actualizados para establecer el estado metabólico actual de la examinada.
Se le sugiere a la autoridad en la eventualidad de alguna descompensación de su estado de salud debe garantizársela el acceso oportuno a la atención médica especializada en un nivel III de atención. Se le sugiere a la autoridad en caso de nuevo reconocimiento del estado de salud es importante verificar que la examinada acuda con la documentación antes señalada” En armonía con lo indicado, es dable estimar que la señora MUÑOZ HINCAPIÉ padece una enfermedad cardiaca, pues así se infiere de la documentación y las autorizaciones de servicios que ha presentado en razón de la misma en la EPS SALUDCOOP hoy CAFESALUD, CLÍNICA IMBANACO y MIOCARDIO S.A.S, durante los años 2014, 2015 y 2016; sin embargo, no es posible considerar que tal padecimiento ostente la calidad de muy grave e incompatible con la vida en reclusión formal, pues si bien se aportó un dictamen de medicina legal, el mismo no es determinante o concluyente, ya que para el momento en que la procesada fue valorada, se indicó que no se contaba con la copia de la valoración actualizada por cardiología, por lo que no era posible definir apropiadamente su estado de salud hasta tanto se allegue en forma completa su historia clínica; además, para ese momento se encontraba en buenas condiciones de salud, aspecto por el cual no puede concluirse que la enfermedad sea incompatible con la vida en reclusión, habida cuenta que en el dictamen no se determinó tal aspecto; por ello, no es dable el otorgamiento del beneficio impetrado.
Ahora, debemos señalar que si bien se indicó que en un eventual caso de descompensación del estado de salud de la señora MUÑOZ HINCAPIÉ se debía garantizar el acceso oportuno a la atención médica especializada en un nivel III, lo cierto es que no se acreditaron las razones por las cuales un centro de reclusión no podría garantizar el servicio médico requerido, motivos suficientes para no acceder a la solicitud.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada por hallarla ajustada a derecho. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a la señora MARLENY MUÑOZ HINCAPIÉ a la pena de 65 meses de prisión, al hallarla penalmente responsable, en calidad de coautora, de las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con Violación de Datos Personales Agravado.
En consecuencia, se ORDENA LA CAPTURA, a fin de que cumpla la aflicción impuesta en el establecimiento penitenciario que para el efecto señale el INPEC. Líbrese la respectiva orden de aprehensión y las comunicaciones pertinentes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO