66-001-60-00036-2012-03877 · Tribunal de Armenia

PRECLUSIÓN/Atipicidad del hecho investigado. El prevaricato por acción derivado de la sentencia emitida por un juez de la república no se configura si no es manifiestamente contraria a la ley. “Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, “La conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal, en su estructura objetiva, comporta el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley.

De manera que, ante la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal”. Y, acudiendo a lo expuesto por la misma Corporación en sentencia SP21 de agosto 21 de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, recuerda que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función».

Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave. Acá, a la señora jueza denunciada, se le reprocha haber emitido sentencia con desconocimiento de la normativa que regula la denominada pensión gracia, en los términos y por las supuestas falencias en torno a la aplicación de la normativa que regula dicho evento, detalladas en precedencia y en consonancia con lo advertido por el denunciante.

Sin embargo, como con claridad se precisó por la Fiscalía, el apoderado de la UGPP, la señora representante del Ministerio Público y las propias indiciada y su defensora, lo cierto es que de manera alguna la actividad jurisdiccional desplegada por la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, fue el producto de la aplicación amañada, grosera o grave de la normativa que regula el problema jurídico que resolvió; por lo tanto, carente de la capacidad para erigir una conducta apartada del ordenamiento jurídico.

Como con acierto lo indicaron Fiscalía y Ministerio Público, ciertamente extraña que la entidad denunciante haya omitido impugnar la sentencia, cuestionándola a través de la denuncia penal, pues si efectivamente consideraba que aquella no guardaba correspondencia con la ley, debió entonces, acudir a los medios de impugnación en procura de restablecer los derechos supuestamente vulnerados por virtud de la orden que comportaba el mencionado fallo.

De manera alguna resulta dable que a través de la denuncia penal, la entidad hubiese logrado el resultado pretendido con relación a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor NIETO CORREA, instaurara. Si bien la entidad, censuró en principio a la funcionaria denunciada por haber tenido en cuenta para efectuar la reliquidación de la pensión gracia del señor NIETO CORREA, no solo el salario básico sino también las primas de alimentación y navidad como factores adicionales, lo cierto es que esa ordenación estaba fundada en la normativa pertinente y sustentada, además, en criterio jurisprudencial del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo del Quindío, con precisión a su vez, del momento a partir del cual procedía tal reconocimiento como de la fecha a partir de la cual surgían los efectos fiscales.

Ese proceder de la señora jueza, finalmente resultó avalado, en trámite de la petición de preclusión elevada por la fiscalía, por parte del apoderado de la entidad denunciante la UGPP, al constatar que la decisión tachada de contraria a la ley, ciertamente emergía todo lo contrario, esto es, respetuosa de la misma. … El Tribunal, estima que las críticas contra la jueza MARÍN MORENO resultan infundadas, pues su comportamiento está lejos de rayar con el estatuto punitivo en la medida que en desarrollo de la función no estuvo guiada por un comportamiento irregular como lo pregonó el denunciante, sino por el ejercicio de su rol judicial; que la entidad a través de sus órganos no compartiera las argumentaciones plasmadas en la sentencia, de manera alguna conduce a inferir que a la servidora le asista responsabilidad penal, en tanto que la decisión cuestionada que se tilda de prevaricadora, no se expidió con ligereza como quiera que estuvo acompañada de un estudio y análisis en torno a la temática; por lo tanto, la decisión emitida comporta una atinada valoración de las pruebas aportadas en el trámite procesal de rigor. … Por manera que, el respectivo juicio de tipicidad no puede limitarse al simple cotejo objetivo; para el caso que se analiza, debemos acudir a lo que la ley manda y al actuar desplegado, en este evento, por la funcionaria judicial dentro de la actuación que se le censura; y allí su conducta aparece clara en cuanto que la decisión que adoptó, finalmente, así lo haya sido de manera tardía, fue avalada por el señor apoderado de la entidad denunciante.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, decisión AP2336 del 20 de abril de 2016, radicado 45808.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo treinta y uno de dos mil diecisiete. Radicado 66-001-60-00036-2012-03877 Indiciada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO Delito Prevaricato por Acción H: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según acta No. 043 del 29 de marzo de 2017.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor de la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, en su calidad de Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, Quindío, indiciada de la comisión de la conducta punible de Prevaricato por Acción. 2.

HECHOS El abogado ISMAEL AUGUSTO MELO GONZÁLEZ, en calidad de apoderado de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÒN SOCIAL –CAJANAL EICE- en Liquidación, instauró denuncia en contra de la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, Quindío, para cuyo efecto puso de presente, que la funcionaria en trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor FERNANDO NIETO CORREA en contra de la mencionada entidad, al emitir el fallo el 18 de diciembre de 2008, acogió parcialmente las pretensiones del demandante señalando que este tiene derecho a que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÒN SOCIAL le liquide su pensión de jubilación gracia, para lo cual tuvo en cuenta no solo el salario básico, sino también, las primas de alimentación y navidad, como factores adicionales, según la parte motiva a partir del 2 de septiembre de 1997, pero con efectos fiscales desde el 10 de febrero de 2003, por virtud de la prescripción declarada.

Para el denunciante, en el citado evento, no resulta procedente la reliquidación de pensión especial de jubilación gracia, según diversos pronunciamientos judiciales que relaciona, por lo que, en su sentir, la Jueza incurrió en la conducta punible de prevaricato por acción descrita en el canon 413 del Estatuto Penal. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, en desarrollo de la audiencia de preclusión que solicitara, celebrada el 17 de marzo de 2017, solicita a favor de la denunciada la preclusión de la investigación por atipicidad subjetiva de la conducta.

Para ello, después de relacionar los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción, precisa que la señora MARÍN MORENO, para la fecha de la emisión del fallo ahora cuestionado, ostentaba la condición de Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, designada por el Tribunal Administrativo del Quindío y cuya confirmación se produjo mediante Resolución No. 018 del 31 de mayo de 2006, en tanto que la posesión se llevó a cabo el 1º de junio del mismo año ante el Alcalde Municipal de la ciudad de Armenia, tal como consta en el Acta No. 083.

Señala que atendiendo los actos de investigación compilados, no existe certeza que la señora Jueza, al emitir el fallo censurado por el denunciante haya producido lesión al bien jurídico de la administración pública; conclusión que deriva fundado en criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno al cómo se establece la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, retomando decisiones del 23 de febrero de 2006, radicado 23901 y del 27 de junio de 2012, radicado 38482, con base en las cuales, advierte que aquella, se refiere “…a las decisiones que sin reflexión, y aun con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico”.

Y, agrega que “En consecuencia no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aun en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad”.

El señor Fiscal, bajo esa exhortación, señala que el denunciante considera que la funcionaria efectuó una interpretación contraria a derecho de los artículos 1º de la Ley 114/13, art 6 Ley 116/28 y art. 3 Ley 37/33, normas en las cuales se hace referencia a los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación gracia, advirtiendo que la denunciada se basó en sentencias del Consejo de Estado que hacen referencia a que se debe liquidar la pensión con base en el 75%, evento que nada tiene que ver con la reliquidación de la pensión al retiro del servicio.

Sin embargo, el señor Fiscal afirma que en la sentencia cuestionada, sobre el mismo punto, se consignó: “No le es aplicable la Ley 33 de 1.985. Según la Ley 33 de 1.985 los empleados oficiales tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a la respectiva Caja de Previsión durante el último año de servicios, si se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios allí señalados, pero estableció dos excepciones, entre las cuales está la de aquellos empleados que por Ley disfrutan de un régimen especial de pensiones, situación ésta que opera tanto para la liquidación inicial de la pensión, como para las reliquidaciones que en un futuro se hagan.

Y en el resuelve quinto de la sentencia, advierte la Fiscalía, la Jueza dispuso que el señor FERNANDO NIETO CORREA tiene derecho a que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL le reliquide su pensión de jubilación gracia teniendo en cuenta no solo el salario básico, sino también, las primas de alimentación y navidad como factores adicionales señalados en la parte motiva a partir del 02 de septiembre de 1.997, pero con efectos fiscales a partir del 10 de febrero de 2003, en virtud de la prescripción decretada.

La Fiscalía, de lo relacionado, infiere que en el citado fallo no se hace mención a la aplicación del 75% como fundamento de la reliquidación, todo lo contrario, la Jueza en la parte motiva de manera clara exteriorizó la inaplicabilidad de la Ley 33 de 1.985, que versaba sobre dicho porcentaje, resultando de esa manera poco afortunada la denuncia, pues en la Resolución 40994 de fechas 10/07/2006 a través de la cual CAJANAL resolvió el recurso de reposición que NIETO CORREA interpusiera contra el acto administrativo del 10 de febrero del citado año, mediante el cual se le denegó la reliquidación de la pensión gracia, consideró que la misma no era viable porque los factores salariales solicitados no estaban incluidos dentro de las leyes 33/85 y 62/85 y por ello, “…no pueden ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento prestacional de la pensión gracia” (Fl. 61, cuaderno anexo 1); no obstante, el denunciante y el abogado a quien se le recepcionó entrevista, se fundan no en la ilegalidad del reconocimiento de dichos factores sino en cuanto al tiempo en que debía hacerse valer dicha reliquidación. Lo anterior, asevera la Fiscalía, en contravía de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-993032 de febrero 28 de 2005, con ponencia del Magistrado JAIME ARAÚJO NOGUERA, en la que se señala que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, desmejora la situación de los accionantes en la medida que implica que para la liquidación de la pensión gracia solo se tenga en cuenta los factores salariales señalados en ellas y no el salario promedio mensual obtenido en el año anterior a la causación de ese derecho (artículo 4 ley 4 de 1966), salario entendido no solo como la remuneración fija o variable, “sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa al servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, entre otras”.

De no ser así, precisa la Alta Corporación, ello repercutiría negativamente en el monto de la prestación y, por ende, en la capacidad económica de los pensionados, toda vez que la base de liquidación de su pensión gracia no se verían reflejados factores como prima de alimentos, prima conyugal, prima de navidad, prima de vacaciones, cuya inclusión es precisamente, la que se demanda en las solicitudes de reliquidación presentadas entre los meses de mayo y agosto de 2003.

El Fiscal, señala que el abogado JEISSON EDDER CAMARGO VALERO, quien sucedió en el cargo al abogado denunciante, ISMAEL AUGUSTO MELO GONZÁLEZ, en ampliación de denuncia, como situación generadora de la vulneración de la ley penal que se le endilga a la señora Jueza, aludió al reconocimiento de la reliquidación de la pensión gracia al retiro definitivo del servicio y “…no la fecha del status como claramente lo establece la ley 114 de 1.913 norma especialísima en el tema de pensión gracia”.

No obstante, la Fiscalía asegura que en el cuerpo de la sentencia –folio 91, anexo 2-, se consigna lo siguiente: “… a folio 20 (anexo de la demanda) aparecen las sumas devengadas por el accionante durante los períodos comprendidos entre el 01 de enero y 31 de diciembre de 1996 y el 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, como sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad; luego, la pensión mensual vitalicia de jubilación-gracia que le corresponde debe ser igual al 75% del salario mensual más alto devengado durante el año en que adquirió el derecho, adicionado con las doceavas partes de las primas de alimentación y navidad, sumas con las cuales la entidad demandada establecerá el valor real de la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia del actor”.

De esta forma, la Fiscalía llama la atención en torno a la ampliación de la denuncia para señalar que allí se hace referencia a un hecho que no es cierto, pues la reliquidación con los factores enunciados a través del análisis jurisprudencial eran perfectamente aplicables y se circunscribió a la fecha en que la persona había adquirido el derecho, esto es, el estatus pensional, desechándose así la existencia de la ostensible contradicción entre lo decidido y lo normado y el grave daño patrimonial que supuestamente sufrió CAJANAL, como se enuncia en la denuncia. Anota a su vez, que si el punto dilucidado era tan claro, no se comprende porqué los funcionarios de CAJANAL, ante la posibilidad de ser sancionados por desacato como producto de la sentencia emitida por la Juez Cuarta Administrativa de Armenia, a través de la jefe de sustanciación PATRIMONIO AUTÓNOMO BUEN FUTURO, entidad que asumió la obligación de CAJANAL, envió oficio fechado el 14 de enero de 2011, dentro del que se hace referencia a dos párrafos de la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo, que precisan: “Que conforme a lo anterior no hay claridad sobre cuál debe ser el periodo liquidable si con base en el último año de servicio o como lo ordena la normatividad pertinente, es decir, con el año inmediatamente anterior al cual adquirió el status pensional, esto sería entre el 17 de abril de 1.987 y el 16 de abril de 1.988”.

“Siendo así de manera atenta solicitamos se haga aclaración para dar cumplimiento al fallo en comento”. Aclaración que para la fiscalía no era necesaria si se hubiese efectuado una lectura juiciosa del fallo, que después utilizaron como elemento material probatorio para instaurar la denuncia; ello demuestra, agrega, la confusión que reinaba al interior de CAJANAL, como se evidencia con base en lo siguiente: -Al señor NIETO CORREA, mediante Resolución No.7496 del 31 de julio de 1989 se le reconoció una pensión de jubilación gracia, por la suma de $37.773.89, efectiva a partir del 16 de abril de 1988. -Después, por Resolución No. 8548 de diciembre 17 de 1997, se modificó la resolución citada en precedencia, en el sentido de excluir las mesadas pensionales allí reconocidas por la suma de $1.022.231.17, precisándose que en el artículo primero de la misma, en favor del señor NIETO CORREA, se reconoce el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, por la suma de $37.773.89, efectiva a partir del 16 de abril de 1988.

Luego, mediante resolución No. 13772 del 15 de mayo de 1998, o sea, la cuestionada en la sentencia que dio origen a la presente investigación, se reliquidó la referida pensión gracia por retiro definitivo del servicio, elevándose la cuantía a la suma de $374.220.33, efectiva a partir del 2 de septiembre de 1997. La citada información, fue consignada en la resolución No. UGM 027457 de enero 19 de 2012, expedida por CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, inserta a folio 106 del cuaderno anexo No. 1.

Consecuente con lo indicado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró contra la resolución No. 13772 del 15 de mayo de 1998, a través de la cual se reliquidó la referida pensión gracia por retiro definitivo del servicio, fijándose en la suma de $374.220.33, efectiva a partir del 2 de septiembre de 1997, con efectos fiscales a partir del 10 de febrero de 2003, por virtud de la prescripción declarada igualmente por la Juzgadora en dicho pronunciamiento, en el que además se advirtió, que la reliquidación se circunscribía “…al año en que adquirió el derecho, adicionado con las doceavas partes de las primas de alimentación y navidad…”, esto es, al año en el que el interesado adquirió el status.

Fallo, cuestionado a través de la denuncia por COLPENSIONES. 3.2. El abogado apoderado general de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, en su intervención frente a la pretensión de la Fiscalía, después de revisar el fallo cuestionado, manifestó que tenía la duda acerca de si la liquidación del reajuste pensional se hizo al momento de adquirir el estatus pensional o si fue con el último salario y factores del último año de retiro; pero, atendiendo lo consignado a folio 38 del cuaderno que el fiscal le ha suministrado, al inciso 2º se dice que a folio 20 (anexo de la demanda), aparecen las sumas devengadas por el accionante durante los períodos del 1º de enero al 31 de diciembre de 1996 y del 1º de enero al 31 diciembre de 1997, como sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad; luego, la pensión debe ser igual al 75% del salario mensual más alto devengado durante el año en que se adquirió el derecho, adicionado con las doceavas partes de las primas de alimentación y navidad; con ello, explicó, estima que la señora jueza, efectivamente hizo una liquidación al momento de adquirir el solicitante el estatus pensional; luego, en ese sentido, advierte, debe precisar, que en efecto aplicó la ley 114 de 1913; y la liquidación se hizo ciertamente con base en la ley 4 de 1966 y su artículo 4, que dispone que a partir de su vigencia las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores ….se liquidaran y se pagarán tomando como base el 75% del último año de servicios; ley que fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, cuyo canon 5 dice que las pensiones se liquidarán tomando como base el 75% de los salarios devengados en el último año de servicio; por lo tanto, al establecer el estatus pensional debe hacerse ese reajuste pensional; en consecuencia, se opone a lo que dice el denunciante, esto es, los abogados anteriores, pues ninguno de los elementos descriptivos y normativos del canon 413 del Código Pernal, se cumplen; por ello, afirma que no se opone a la petición elevada por la fiscalía en cuanto que se precluya la investigación, dejando constancia en el sentido que la señora jueza denunciada cumplió a cabalidad con la normativa al proferir la sentencia conforme a derecho, la cual comparte en su totalidad. 3.3.

Entre tanto, la señora Procuradora 80 Judicial II, en uso de la palabra, después de hacer referencia a la causal de preclusión invocada por la Fiscalía y de remitirse al contenido del tipo penal descrito en el canon 413 del Código Penal, prevaricato por acción, manifiesta que la denuncia se funda en una discusión que debió ser sustentada a través del recurso de apelación contra la sentencia censurada, sin embargo CAJANAL omitió acudir a esa vía y acudió a la justicia penal; agregando que en tratándose del caso que nos ocupa, por razón del tipo penal, se considera que esa exigencia establecida en el tipo de que se haya proferido resolución manifiestamente contraria a la ley, brilla por su ausencia, pues se ha dictado una sentencia fundamentada, argumentada y sustentada en jurisprudencia, por lo cual, la conducta de la denunciada escapa al tipo penal en referencia; por ello, atendiendo lo dicho por la fiscalía, en su concepto, asevera, procede la preclusión y en consecuencia, se den los efectos del artículo 334 del C. de P. P. 3.4.

Tanto la señora denunciada como su defensora, intervienen para indicar que comparten lo expresado por la Fiscalía, el señor abogado apoderado de la UGPP y la señora representante del ministerio público.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal debe advertir, en primer lugar, que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión invocada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo prescriben los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien para el momento del acontecer ostentaba la calidad de Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Armenia, tal como la Fiscalía lo acreditó. La Sala, aclara que los actos de investigación allegados, entre ellos, la información que la Jueza indiciada entregara acerca de lo ocurrido, permiten establecer, sin duda alguna, que para la fecha de la emisión del fallo en cita, ésta se encontraba desempeñando la función y fue quien, además, profirió el pronunciamiento censurado.

El Tribunal, abordará la petición elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, atendiendo a sus argumentos y a los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para ello; además, lo expresado por el señor apoderado de la unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social –UGPP-, la señora representante del Ministerio Público, la indiciada y su defensora; intervenciones que constan en el registro de la audiencia. 4.2.

Debemos establecer, si efectivamente la causal de atipicidad subjetiva de la conducta que se atribuye a la funcionaria indiciada, abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, se halla plenamente demostrada como lo deprecan el Fiscal Delegado y lo comparten el señor apoderado de la UGPP, el Ministerio Público, la señora indiciada y su defensora. De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los Artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación, le está atribuida el ejercicio de la acción penal y por ende, se encuentra facultada para realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las potestades que dicho órgano ostenta, es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con base en lo señalado por los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.

La preclusión de la investigación, procede siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, entre ellas, la inherente a la atipicidad del hecho investigado, descrita en el numeral 4, cuyo reconocimiento la Fiscalía invoca. 4.3. La Sala dispondrá lo pertinente, previa advertencia acerca del fundamento basilar puesto de presente por el funcionario que pide la preclusión, cimentado en que el comportamiento por el cual fue denunciada la Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, hace relación a la conducta punible de Prevaricato por Acción, y debe ser objeto de preclusión de la investigación por atipicidad subjetiva. 4.4.

El denunciante, hace consistir la irregularidad que atribuye a la indiciada, en la emisión de la sentencia del 18 de diciembre de 2008, a través de la cual, entre otras decisiones, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 013772 del 15 de mayo de 1998, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, en cuanto al valor reconocido como pensión en favor del actor en cuantía de $374.220.33.; también, declaró la existencia y nulidad de los actos administrativos fictos, configurados los días 10 de mayo y 11 de julio de 2006, mediante los cuales no se dio respuesta alguna al derecho de petición incoado por el señor NIETO CORREA ni a los recursos de reposición y apelación interpuestos.

La funcionaria, igualmente, declaró que el señor FERNANDO NIETO CORREA tiene derecho a que CAJANAL le reliquide la pensión de jubilación-gracia, considerando no solo el salario básico, sino también, las primas de alimentación y navidad, como factores adicionales señalados a partir del 02 de septiembre de 1997, pero con efectos fiscales a partir del 10 de febrero de 2003, en virtud de la prescripción, la cual, se precisa, se declaró con respecto al lapso comprendido entre el 02 de septiembre de 1997 y el 10 de febrero de 2003.

En torno a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión gracia, indicó, en primer lugar, que para el efecto señalado ésta no se calcula con base en los aportes que se realicen para seguridad social, pues el artículo 4 de la ley 4 de 1996, prescribe que para la aludida liquidación debe tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados por la persona pensionada, sin que haya tenido que hacer aporte alguno a la Caja de Previsión, esto, asegura, porque la prestación, como su nombre lo indica, es una gracia y no una contraprestación obligatoria como sí ocurre con la pensión de jubilación ordinaria, que se va constituyendo con las contribuciones y aportes de patronos y trabajadores.

En segundo lugar, señaló que al caso no le era aplicable la Ley 33 de 1985 porque según esta, los empleados oficiales tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a la respectiva Caja de Previsión durante el último año de servicios, si se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio allí señalados, pero, agregó, la ley estableció dos excepciones, entre las cuales está la de aquellos empleados que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones, evento que opera para su liquidación inicial como para las reliquidaciones que en futuro se hagan.

Refrenda la afirmación enunciada, atendiendo lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Magistrado CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, en sentencia emitida el 10 de septiembre de 1998, dentro del proceso radicado al número 22268-966-98; pronunciamiento retomado, recuerda la señora Jueza, en sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 12 de junio de 2001, expediente 0135, con ponencia del magistrado ALBERTO ARANGO MANTILLA.

También, soportó su decisión en pronunciamiento del Consejo de Estado, signado el 3 de agosto de 2006, proceso 6142-05, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. La servidora judicial, recogiendo los criterios enunciados, acudiendo a las sumas devengadas por el señor FERNANDO NIETO CORREA, durante los períodos comprendidos entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 1996; y del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, como sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad, señaló que la pensión mensual vitalicia de jubilación-gracia que le corresponde debe ser igual al 75% del salario mensual más alto devengado durante el año en que adquirió el derecho, adicionado con las doceavas partes de las primas de alimentación y navidad, sumas con las cuales la entidad demandada establecerá el valor real de la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia del actor.

De esa forma, la señora Jueza, conforme al acto demandado, advierte que por Resolución No. 013772 del 15 de mayo de 1998, CAJANAL realizó la reliquidación de la pensión atendiendo erróneamente las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, pues no tuvo en cuenta las primas de alimentación y de navidad como factores del salario, las que fueron certificadas por la Secretaría de Educación y la Tesorera del Departamento del Quindío; por ello, asegura, al actor le asiste derecho en tal sentido, razón por la cual, reconoce los enunciados factores hasta el valor calculado a partir del 2 de septiembre de 1997, con efectos a partir, dijo, del 10 de febrero de 2003; además, fue clara en responder al demandante, que no se accedía a la prima de servicios, prima académica y sobresueldos, puesto que en el proceso no aparece demostrado que las haya devengado.

De esa manera, atendió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anulando los actos acusados en cuanto tiene que ver con el sistema allí aplicado para la reliquidación de la pensión de jubilación gracia, ordenando a CAJANAL realizar nueva reliquidación con inclusión de las primas de alimentación y navidad, como factores no tenidos en cuenta y reclamados por aquél, disponiendo, además, el pago de las diferencias de las mesadas pensionales entre los valores inicialmente reconocidos y los que finalmente debe reconocer, y el ajuste de valor de las sumas reconocidas, conforme al índice de precios al consumidor, como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, precisando, además, cómo proceder con respecto a la manera de agotar la liquidación. El representante de CAJANAL, por su parte, en la denuncia instaurada, censura la decisión signada por la funcionaria indiciada por cuanto aplicó la Ley 4 de 1996, desconociendo que la pensión gracia pertenece a un régimen especial, precisando además, que CAJANAL, al momento de liquidar la prestación al señor NIETO CORREA, tomó los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado, consagrado en la Ley 62 de 1985.

El denunciante, puntualizó asimismo, que en la medida que la entidad no adeudaba dinero alguno al interesado, no estaba obligada a la cancelación de la prestación ordenada por la señora Jueza denunciada, por expreso mandato de la ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, recordando a su vez, que dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también pidieron que como compensación se tuvieran en cuenta los pagos realizados por el FOPEP y CAJANAL, asimismo la declaratoria de la prescripción trienal prevista para las acciones laborales, en caso de proceder las pretensiones del demandante.

La funcionaria, en interrogatorio a indiciada, explicó que ciertamente pudo haber un error en cuanto que en la parte motiva de la sentencia se consignó que el reconocimiento de los factores salariales debía de hacerse con el 75% del salario más alto devengado durante el último año de servicio, cuando en realidad debió consignarse que dicho porcentaje era del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, aclarando que el 75% del salario más alto devengado durante el último año de servicio se aplica es a los funcionarios judiciales de acuerdo al decreto 546 de 1971 y que a los demás empleados públicos, en el caso concreto, a los docentes, se le promedia el 75% de lo devengado en el último año de servicio, sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia no se consignó ese porcentaje, pues ese no era el objeto del proceso, sino aquél relacionado con el reconocimiento de los factores salariales, en este caso, las primas de alimentación y navidad como factores no tenidos en cuenta y reclamados por el demandante, sumado a que la liquidación de la pensión, finalmente, le correspondía hacerla a CAJANAL, destacando que sí debían tenerse en cuenta los referidos factores porque hacían parte del salario devengado en el año anterior a adquirir la pensión gracia; reliquidación que era posible legalmente, precisamente, por no haberse tenido en cuenta aquellos criterios salariales que para la época del reconocimiento eran percibidos por el interesado; distinto sería que una vez reconocida la pensión gracia y el servidor hubiese continuado trabajando, se le reconozcan otras prestaciones sociales, caso en el que ya no es posible que solicite la reliquidación con esos nuevos factores vigentes antes del reconocimiento de la pensión. Manifiesta entonces, su extrañeza acerca del porqué CAJANAL, después de 4 años, la haya denunciado, pues si la decisión no estaba acorde a derecho lo lógico es que hubiese interpuesto los recursos de ley y ello no ocurrió. Ahora, el entonces apoderado de CAJANAL, abogado JOSÉ LUIS GIRALDO PELÁEZ, al contestar la demanda instaurada por el señor FERNANDO NIETO CORREA, sostuvo: “Respetamos pero no compartimos la tesis que ha sostenido la justicia contenciosa, al afirmar que para los docentes se debe tener en cuenta lo previsto en la Ley 4ª de 1966, ya que posteriormente el Legislador y el Ejecutivo han promulgado normas que recogen una nueva situación financiera del estado, como lo son los Decretos 1042 y 1045 de 1978, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 4 de 1992 y la propia Ley 100 de 1993 con sus Decretos 691 y 1158 de 1994”.

Y, después de relacionar la Ley 114 de 1913, artículos 1 y 2; Ley 6 de 1945, inciso 2º, artículo 29; Ley 6 de 1946, que aclaró el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 6 de 1945; Ley 24 de 1947, artículo 1º. Parágrafo 2º; Ley 64 de 1947, artículo 1º; Decreto 2801 de 1949, artículo 1º; Decreto 2285 de 1955, artículo 1º; Decreto Legislativo 309/58, artículos 1º, 2º y 3º;

Ley 4 de 1966; Ley 33 de 1985, artículo 13, inciso final; Ley 62 de 1985, artículo 1º, concluye afirmando que “…los factores enunciados por el demandante y que corresponden a las primas relacionadas en la demanda, no están contempladas como ingreso que constituye salario para la fecha en que se hace la solicitud de reliquidación, es decir, no se encuentran inmersas en la disposición anterior (se refiere, aclara la Sala, a la última regla citada), por consiguiente no se incluyeron en la liquidación efectuada por CAJANAL”.

De esa manera, el aludido apoderado, recuerda que la entidad, “…para los fines de liquidar la prestación referenciada, tomó los factores devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado, consagrados en la Ley 62 de 1985, en vigencia de dichas disposiciones, toda vez que los docentes están exceptuados del régimen de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993”.

Señaló, entonces, que si el docente interesado pretende incluir en su pensión los factores devengados, debe aportar a su respectiva entidad de previsión social sobre los mismos y, para el caso en examen, el señor NIETO CORREA, según la documentación que allegó para la reliquidación, solo acreditó haber cotizado sobre el sueldo. Por su parte, acerca de este particular, la apoderada del demandante citó diversas decisiones del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Armenia, que guardan correspondencia con las deprecaciones elevadas.

Ahora, en tratándose del caso concreto, la Fiscalía invoca la preclusión de la investigación por atipicidad subjetiva del hecho investigado, de conformidad con lo prescrito por el canon 332 del C. de P. P., que consagra los eventos en los cuales hay lugar, una vez probada la causal, a declarar la preclusión de la investigación, en este caso particular, la relacionada en el numeral 4 inherente a la atipicidad del hecho investigado.

Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, “La conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal, en su estructura objetiva, comporta el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley.

Sin duda que de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, se deduce que la sentencia proferida por la señora Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, se ciñó a la ley; por ello, debemos aclarar que si bien el señor fiscal del caso fundó su argumentación en la concurrencia de la atipicidad subjetiva de la conducta, lo cierto es que, como lo hemos advertido, al cotejar el actuar de la indiciada con respecto el ordenamiento jurídico y establecer la ausencia del factor objetivo de tipicidad, de suyo se desecha el estudio del componente subjetivo, atendiendo la causal alegada, es decir, la prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El Tribunal, estima que las críticas contra la jueza MARÍN MORENO resultan infundadas, pues su comportamiento está lejos de rayar con el estatuto punitivo en la medida que en desarrollo de la función no estuvo guiada por un comportamiento irregular como lo pregonó el denunciante, sino por el ejercicio de su rol judicial; que la entidad a través de sus órganos no compartiera las argumentaciones plasmadas en la sentencia, de manera alguna conduce a inferir que a la servidora le asista responsabilidad penal, en tanto que la decisión cuestionada que se tilda de prevaricadora, no se expidió con ligereza como quiera que estuvo acompañada de un estudio y análisis en torno a la temática; por lo tanto, la decisión emitida comporta una atinada valoración de las pruebas aportadas en el trámite procesal de rigor.

Consecuente con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, referido en precedencia, en armonía con los medios de convicción relacionados y puestos de presente por el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal, permiten deducir, sin duda alguna, que el comportamiento funcional de la señora jueza ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.

Por manera que, el respectivo juicio de tipicidad no puede limitarse al simple cotejo objetivo; para el caso que se analiza, debemos acudir a lo que la ley manda y al actuar desplegado, en este evento, por la funcionaria judicial dentro de la actuación que se le censura; y allí su conducta aparece clara en cuanto que la decisión que adoptó, finalmente, así lo haya sido de manera tardía, fue avalada por el señor apoderado de la entidad denunciante.

La Sala, en la medida que la conducta desplegada por la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, en ejercicio de sus funciones como Jueza Cuarta Administrativa de Armenia, es objetivamente atípica, dispondrá en su favor, la PRECLUSIÓN de la investigación por atipicidad objetiva del hecho investigado, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la ley 906 de 2004; consecuencialmente, declarará la extinción de la acción penal a favor de la abogada MARÍN MORENO. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la preclusión de la investigación que se sigue contra la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO, por la conducta punible de Prevaricato por Acción, por atipicidad del hecho investigado.

SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor de la abogada ZULMA LILIANA MARÍN MORENO.

TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO