REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD/La falta de convocatoria a conciliación tratándose de delitos querellables invalida la actuación, a pesar de que en la audiencia de acusación no se hubiera propuesto la nulidad en tal sentido. “¿La omisión de la práctica de la audiencia de conciliación, en este caso, constituye vulneración al debido proceso y por ende genera la nulidad de lo actuado, o la misma quedó saneada porque la defensa no puso de presente este evento en la audiencia de acusación? …la conciliación constituye un requisito de procedibilidad cuando se trata de delitos querellables, de manera que debe intentarse obligatoriamente como condición para ejercer la acción penal, en atención a las prescripciones de la Ley 906 de 2004 y su desconocimiento afecta la garantía fundamental al debido proceso. … Así las cosas, a la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, el 6 de septiembre de 2011, estaba vigente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 108 de la Ley 1453 de 2011, que incluyó la estafa como delito que requiere querella de parte para la iniciación de la respectiva acción penal, y por lo mismo exigía la convocatoria a la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.
La Fiscalía, para el asunto que se analiza, no acreditó que hubiese surtido la etapa de conciliación pre procesal, pues de acuerdo con el record de la audiencia de formulación de imputación practicada el 23 de abril de 2013, ninguna verificación se hizo por el juez de control de garantías para establecer el cumplimiento de dicha exigencia; la Fiscalía, tampoco se manifestó sobre el particular, siendo ese el momento oportuno para ello y, sin embargo, formuló imputación, acusó y el juzgador emitió sentencia condenatoria. … En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la actuación, a partir de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 23 de abril de 2013, inclusive, que representa el primer acto de intervención judicial, para que la fiscalía ajuste la actuación procesal con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004.
De esa manera, queda zanjado el problema jurídico planteado, pues por tratarse de una afectación a derechos sustanciales, la omisión no queda subsanada por el hecho de que la defensa se haya abstenido de enunciar esa falencia en la audiencia de acusación, como el juzgador lo estima.” CITAS: Artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 108 de la Ley 1453 de 2011 y artículo 522 de la Ley 906 de 2004;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia SP6946 del 4 de junio de 2014 radicado número 41637; artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 108 de la Ley 1453 de 2011 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo quince de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-60-00-059-2011-01847 Acusados EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL ADIELA GIRALDO GARCÉS Delito Estafa Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 032 del 9 de marzo de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL, contra la sentencia del 21 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al referido procesado por el delito de estafa. 2.
HECHOS Los señores EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS el 6 de septiembre de 2011, celebraron un negoció jurídico con los señores JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARILUZ SÁNCHEZ MORA, consistente en que los primeros transferirían a los segundos, el dominio y la posesión material que tenían sobre un inmueble denominado “Parcela 40”, ubicado en la zona rural del municipio de Calarcá; compraventa por la cual se extendió la escritura pública número 894 en la Notaría Primera de Calarcá, donde además, se estipuló que los compradores entregaban la suma de $ 20.382.0000. a los vendedores y que el predio se encontraba libre de gravámenes y limitaciones del dominio; actuación que se registró en la anotación número 16 del folio de matrícula inmobiliaria número 282-25598 el 7 de septiembre de 2011, con turno 3090.
La citada anotación se dejó sin efecto por la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá, mediante la Resolución número 4 del 24 de febrero de 2012, atendiendo el principio de Prioridad, habida cuenta de que debía darse prelación a la escritura número 1193 del 16 de junio de 2011 con turno número 2413, otorgada en la Notaría Segunda de Calarcá, donde constaba el negocio jurídico realizado por los acusados con los señores ANDRÉS TORO CARO y JULIANA TORO CARO, por el mismo predio. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Calarcá, el 23 de abril de 2013, dio curso a la audiencia de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la Fiscalía Trece Seccional puso en conocimiento de los señores EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS que los investigaba por las conductas punibles de obtención de documento público falso, fraude procesal y estafa, los cuales no fueron admitidos por los procesados; finalmente, el juez les impuso a los procesados las prohibiciones del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal. 3.2.
La Fiscalía, el 7 de mayo de 2013, presentó el escrito de acusación en contra de los procesados haciéndoles cargos por la mismas conductas punibles relacionadas en la formulación de la imputación; audiencia agotada el 22 de abril de 2014, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; despacho judicial que los días 10 de junio, 14 de agosto y 14 de octubre de 2014 llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; durante los días 22 de enero,15 de abril de 2015, 13 de abril, 21 de julio, 18 y 28 de octubre de 2016 tramitó el juicio oral, emitiendo en contra de los procesados el sentido de fallo de carácter condenatorio por la conducta punible de estafa y absolutorio para los ilícitos de obtención de documento público falso y fraude procesal; pronunciamiento que consolidó el 21 de noviembre de 2016.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, afirmó que la actuación de los acusados, cuando suscribieron en la Notaría Segunda de Calarcá la escritura pública número 1193 y en la Notaría Primera de Calarcá la escritura número 894, no incurrieron en las conductas punibles de fraude procesal y obtención de documento público falso, razón por la que no se probó la materialidad y por ello, no es dable endilgarles responsabilidad frente a estos delitos.
Luego, procedió a efectuar el análisis de las solicitudes planteadas por la defensa del señor EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL; la primera, relacionada con la prescripción, indicando que la misma no se configura por cuanto la pena máxima para el ilícito de estafa es de 12 años, término que se reduce a la mitad a partir de la formulación de la imputación, la cual se llevó a cabo el día 23 de abril de 2013, por lo que a la fecha, solo han transcurrido 3 años y 7 meses de los 6 años exigidos en la norma; y, la segunda, frente a la nulidad por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, explicó que si bien hubo omisión por parte de la fiscalía en ese sentido, la misma se subsanó cuando los procesados concurrieron a la audiencia de imputación el 23 de abril del año 2013 y, asimismo, el defensor en la formulación de acusación del 22 de abril de 2014, no se pronunció, a pesar de que ese era el escenario propicio para alegar las causales de nulidad.
Indicó, además, que en tratándose de la responsabilidad por la conducta de estafa, existe conocimiento más allá de toda duda en cuanto a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los acusados, conforme a los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual se concluyó que cumplen con los requisitos del artículo 9 ibídem, pues quedó establecido con la prueba documental y testimonial que en el año 1999, los acusados EIDER JULIO REYES y ADÍELA GIRALDO, a través de promesa de compraventa, vendieron y entregaron la posesión del predio denominado "PARCELA 40", a las víctimas JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARILUZ SÁNCHEZ, pero que en ese momento la escritura pública de venta no se suscribió porque el predio tenía una restricción del INCODER, la cual se canceló el 21 de junio de 2011.
Los acusados, el día 16 de junio de 2011, acudieron a la Notaría Segunda de Calarcá, y mediante la escritura pública No 1193, transfirieron el dominio del predio "Parcela La 40" a los señores MICHAEL TORO y JULIANA TORO, y posteriormente, a pesar de ese negocio jurídico, concurrieron a la Notaría Primera de Calarcá con los señores JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARY LUZ SÁNCHEZ el día 6 de septiembre de 2011 y suscribieron la escritura pública número 894, mediante la cual les transferían el mismo bien por la suma de $20.000.000.; aspecto que quedó registrado en el folio de matrícula No 282-25598, según anotación 16, siendo dejada sin efecto a través de la Resolución número 4 del 24 de febrero de 2012 de la Oficina de Registro de instrumentos públicos de Calarcá, porque previa a esa escritura existía otra con turno más antiguo, esto es, la correspondiente al número 1193, configurándose de esa manera la estafa.
Luego de ello, el a quo procedió a dosificar la pena, indicando que el punible de Estafa, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 246 del código Penal, comporta una pena que oscila entre 32 y 144 meses de prisión, que al dosificarla conforme al artículo 61 del Código Penal, los cuartos quedan conformados así: Cuarto mínimo: Entre 32 y 60 meses Primer cuarto medio: Entre 60 y 88 meses Segundo Cuarto medio: Entre 88 y 116 meses Cuarto máximo: Entre 116 y 144 meses, y como la Fiscalía no refirió causales de agravación de la conducta delictiva endilgada a los acusados la dosificación punitiva, se haría en el cuarto mínimo, en concordancia con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 61 del Código Penal; en consecuencia, impuso a cada uno de los procesados 32 meses de prisión y multa de 26.66 SMMLV; al mismo tiempo, les impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; de otro lado, concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción de la diligencia a que se refiere el artículo 65 del código Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL impugnó la sentencia. Centra su inconformidad en la violación al debido proceso de su prohijado, por cuanto el delito de estafa por el cual fue condenado, requería como mecanismo pre procesal la conciliación, en virtud a la cuantía que no superaba 150 S.M.L.M. acto del cual se sustrajo la Fiscalía; por ello, debe declararse la nulidad parcial en lo que corresponde a este delito a fin de que la actuación se rehaga con apego a la legalidad, a menos que haya tomado cuerpo algún fenómeno extintivo de la acción como la caducidad o la prescripción de la acción penal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El defensor del ciudadano EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL, indica que dentro de las diligencias se presentó la vulneración al debido proceso, porque no se cumplió con la audiencia preprocesal de conciliación entre los denunciantes JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARILUZ SÁNCHEZ MORA y los procesados EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS, como requisito de procedibilidad para dar inicio a la acción penal, como lo exige el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, y por ello, no se podía adelantar la diligencia de formulación de imputación. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que debe resolverse, se planteará de la siguiente manera: ¿La omisión de la práctica de la audiencia de conciliación, en este caso, constituye vulneración al debido proceso y por ende genera la nulidad de lo actuado, o la misma quedó saneada porque la defensa no puso de presente este evento en la audiencia de acusación? La Sala, considera que a fin de resolver el anterior cuestionamiento, se hace necesario; primero, remitirnos a la disposición legal que consagra esta figura; segundo, acudir a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en relación con el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad; y, por último, abordar el caso concreto.
Ahora, la conciliación preprocesal está regulada por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, así: “La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.
En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP6946 del 4 de junio de 2014, radicado número 41637, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, frente a la temática, expuso: “… esta Corporación también se ha pronunciado en torno a la comentada figura, y así en AP, 9 de sept. de 2009, rad. 32196 expresó: “… tratándose de delitos querellables, el ejercicio de la acción penal se activa una vez agotado el mecanismo preprocesal de la conciliación, bien sea porque el querellado no asistió, o las partes no llegaron a un acuerdo, o porque convinieron en el arreglo pero este no se cumplió. En tal caso, el instructor tiene la obligación de seguir adelante con la investigación y, si es del caso, acusar a los infractores de la ley penal”.
La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias (CSJ AP, 2 de dic. de 2008, rad. 29959)…” De acuerdo con lo anterior, la conciliación constituye un requisito de procedibilidad cuando se trata de delitos querellables, de manera que debe intentarse obligatoriamente como condición para ejercer la acción penal, en atención a las prescripciones de la Ley 906 de 2004 y su desconocimiento afecta la garantía fundamental al debido proceso.
En tratándose del caso objeto de estudio, los hechos se remontan al 6 de septiembre de 2011, cuando los señores JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARILUZ SÁNCHEZ MORA, celebraron un negocio jurídico con los acusados, a través del cual transfirieron el dominio y la posesión material que tenían sobre un inmueble denominado “Parcela 40”, por el cual se extendió la escritura pública número 894 por la Notaría Primera de Calarcá, quedando su anotación sin validez por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, porque antes de ese registro se encontraba pendiente el de la escritura número 1193 del 16 de junio de 2011 con turno número 2413, otorgada en la Notaría Segunda de Calarcá, mediante la cual los señores EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS, habían vendido el mismo predio a los señores ANDRÉS TORO CARO y JULIANA TORO CARO.
Así las cosas, a la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, el 6 de septiembre de 2011, estaba vigente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 108 de la Ley 1453 de 2011, que incluyó la estafa como delito que requiere querella de parte para la iniciación de la respectiva acción penal, y por lo mismo exigía la convocatoria a la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.
La Fiscalía, para el asunto que se analiza, no acreditó que hubiese surtido la etapa de conciliación pre procesal, pues de acuerdo con el record de la audiencia de formulación de imputación practicada el 23 de abril de 2013, ninguna verificación se hizo por el juez de control de garantías para establecer el cumplimiento de dicha exigencia; la Fiscalía, tampoco se manifestó sobre el particular, siendo ese el momento oportuno para ello y, sin embargo, formuló imputación, acusó y el juzgador emitió sentencia condenatoria.
Por manera que, para iniciarse la actuación penal se exigía, luego de la denuncia formulada por los señores JOSÉ IGNACIO MATEUS y MARILUZ SÁNCHEZ MORA, promover por parte del ente investigador la realización de la audiencia de conciliación entre aquellos y los ciudadanos EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS y, al no cumplirse con el agotamiento del citado requisito de procesabilidad en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, se configuró una omisión que reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales.
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la actuación, a partir de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 23 de abril de 2013, inclusive, que representa el primer acto de intervención judicial, para que la fiscalía ajuste la actuación procesal con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004. De esa manera, queda zanjado el problema jurídico planteado, pues por tratarse de una afectación a derechos sustanciales, la omisión no queda subsanada por el hecho de que la defensa se haya abstenido de enunciar esa falencia en la audiencia de acusación, como el juzgador lo estima.
Ahora, en la medida que la defensa solicita se examine si se ha configurado algún fenómeno extintivo de la acción como la prescripción o la caducidad; en ese sentido, debe señalarse que como la declaratoria de la nulidad implica la desaparición jurídica del acto procesal de la audiencia de formulación de la imputación que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, produjo la interrupción de la prescripción de la acción penal, ese hecho impone examinar si, desde la fecha de la ocurrencia de los sucesos, a este momento, se consolida el fenómeno de la prescripción. La conducta punible de Estafa, se encuentra descrita en el artículo 246 del Código Penal, el cual establece pena de 32 a 144 meses de prisión, como en este caso, no se presentaron causales de agravación punitiva, se toma la última de esas proporciones para ser considerada para efectos de la prescripción de la acción penal de acuerdo con lo indicado por el artículo 83 ibídem, cuando indica que “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad”.
Así las cosas, el término a tener en cuenta en este asunto es el de 144 meses que representan 12 años de prisión, los cuales a la fecha no se han cumplido dado que los hechos ocurrieron el 6 de septiembre de 2011, razón por la que, a la fecha, han transcurrido 5 años y 8 meses; por ello, no se configura la prescripción de la acción penal.
De otro lado, no se presenta la caducidad de la acción, por cuanto se formuló la denuncia por parte de las víctimas; así lo señala el Fiscal 13 Seccional de Calarcá; y, además, porque la declaratoria de nulidad se dispone a partir de la audiencia de formulación de la imputación, razón por la cual en nada se afecta el tiempo en que debió ejercerse la querella por parte de los interesados, pues es a partir de aquella que debe efectuarse la audiencia de conciliación. La Sala, en armonía con lo señalado, adoptará las siguientes determinaciones: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LA ACTUACIÓN, a partir de la audiencia de formulación de imputación practicada el 23 de abril de 2013, inclusive, en cuanto tiene que ver solo con la conducta punible de Estafa;
NO DECLARAR la prescripción ni la caducidad de la acción penal en torno a la conducta referida, por cuanto ninguno de tales fenómenos se configura. De otra parte, como quiera que la decisión relacionada con la absolución en favor de los procesados, señores EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS, por razón de las conductas punibles de fraude procesal y obtención de documento público falso, no fue objeto de impugnación y al ser recurrida la sentencia solo por la defensa de REYES CAÑAVERAL, por tratarse de apelante único, al tribunal no le es dable entrar a revisar lo relacionado con dicha ordenación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, en cuanto tiene que ver con la conducta punible de Estafa, por la que fueron condenados los procesados EIDER JULIO REYES CAÑAVERAL y ADIELA GIRALDO GARCÉS, para en su defecto, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación surtida, inclusive, desde la audiencia de formulación de imputación practicada el 23 de abril de 2013, solo en relación con el delito de estafa, a fin de que se agote el requisito de procesabilidad prescrito por el artículo 522 de la Ley 904 de 2006, por las razones consignadas en la motivación de este pronunciamiento.
SEGUNDO: NEGAR la prescripción y la caducidad de la acción penal, en cuanto tiene que ver solo con la conducta punible de Estafa, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, para los fines indicados, se dispone el envío de la actuación a la Fiscalía 13 Seccional de Calarcá para lo de su competencia.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de reposición. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO