COSA JUZGADA EN EL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/Debe declararse cosa juzgada en el trámite incidental, si aparece demostrado que frente a las sumas materia de condena por el delito de omisión de agente retenedor, la DIAN adelanta proceso de cobro coactivo. PLEITO PENDIENTE/Diferencias frente a la cosa juzgada. “… el decreto 624 del 30 de marzo de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales, en el capítulo VIII, Cobro coactivo, en su artículo 823, prescribe: “Artículo 823.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COACTIVO. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los Artículos siguientes”. Y, el canon 843 del mencionado estatuto, establece: “Artículo 843.
COBRO ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA. La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los Jueces Civiles del Circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada Dirección. Así mismo, el gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.
De las reglas transcritas, se deduce que la administración, para el cobro de las deudas fiscales por los conceptos allí relacionados, puede optar por una de las dos vías indicadas, es decir, el cobro coactivo o ante la jurisdicción ordinaria. … La DIAN, consecuente con ello, dio curso al cobro coactivo de las obligaciones referentes al pago del impuesto sobre las ventas del año 2006 períodos 1 y 2, así como de los intereses causados por esas acreencias –como se desprende de la certificación visible a folio 79-; además, solicitó la apertura del incidente de reparación integral señalando como pretensiones el pago de perjuicios materiales discriminados así: daño emergente por el valor de los impuestos dejados de cancelar y el cobro de los intereses como lucro cesante.
Como puede apreciarse fácilmente, la pretensión indemnizatoria de la DIAN coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo, que esa Dirección adelanta en contra del señor MOSQUERA MARTÍNEZ, enervando así la posibilidad de invocar el cobro a través del incidente de reparación integral ante el juez de conocimiento.
Al respecto, valga resaltar lo dispuesto por la reforma introducida al Estatuto Tributario en la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 197, prescribe “las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios” y en su numeral 9, indica: “En la aplicación del régimen sancionatorio prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y la ley”, siendo uno de esos principios el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna, que comprende el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, garantía que si bien resulta principalmente aplicable a fin de evitar que la persona sufra la reacción penal más de una vez por el mismo hecho, nada obsta para que, si existe la triple identidad de causa, de objeto y de la persona a la cual se hace la imputación, el mismo pueda tener aplicación en asuntos distintos al penal, como ocurre en este caso con el cobro de los perjuicios materiales derivados de la comisión del delito.
Así las cosas, existe identidad de sujetos –el señor Paulino Mosquera Martínez y la DIAN-; de causa –ausencia de pago de obligaciones tributarias-; y de objeto –cobro de impuestos e intereses dejados de cancelar- entre el incidente de reparación integral y el procedimiento de cobro coactivo adelantado por la DIAN; además, de aceptarse que se trata de procesos distintos, el sentenciado correría el riesgo de resultar, eventualmente, obligado a efectuar el pago doble de los mismos perjuicios económicos.
La Sala, considera que en el asunto en examen no es dable hablar de pleito pendiente, pues si bien se exige la concurrencia de identidad de partes; identidad de causa; identidad de objeto; identidad de acción; y, existencia de los dos procesos, estos últimos deben estar en curso, es decir, el asunto aún no debe estar definido y en este caso si bien el incidente de reparación integral pretende declarar la existencia y monto del daño material, consistente en el valor del impuesto no consignado y los intereses causados, ese aspecto ya fue definido como una obligación tributaria clara, pues se ejecuta a través del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por la DIAN, por tanto, se configura cosa juzgada.
Por manera que, de la actuación se deduce que no es dable predicar la concurrencia del denominado pleito pendiente, pues el perjuicio cuyo reconocimiento y tasación persigue la DIAN en este incidente, está siendo ejecutado como una obligación tributaria a través del cobro coactivo; así que nos hallamos frente a la existencia de cosa juzgada.” CITAS: Sentencia T-445/94, Sección Cuarta del Consejo de Estado sentencia del 28 de noviembre de 2013, ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicación interna No. 18528.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo veintidós de dos mil diecisiete. Radicado 630016000059-2007-00163 Trámite Incidente de reparación Delito Omisión de Agente Retenedor Demandado PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ HORA: 3:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 037 del 17 de marzo de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIAN contra la decisión del 29 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en la ciudad de Armenia, por haberse demostrado la existencia de un pleito pendiente, declaró la nulidad del incidente de reparación integral postulado contra el señor PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ, quien fuera condenado por la conducta punible de Omisión De Agente Retenedor. 2.
HECHOS El señor PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ, fue condenado el 30 de enero de 2014 a 49 meses de prisión y multa por la suma de $700.000, al ser hallado penalmente responsable, en calidad de autor, de la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor. La investigación, se recuerda, tuvo origen en la denuncia instaurada por la DIAN contra el señor MOSQUERA MARTÍNEZ, por cuanto recaudó los períodos 1 y 2 correspondientes al impuesto a las ventas –IVA- año 2006-, en su orden, por los siguientes montos: $221.000 y $129.000, sin embargo, respecto del primero de ellos, realizó abonos por $203.000, es decir, con saldo insoluto de $18.000, para un total de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL ($147.000.) PESOS aunado a los intereses contabilizados a 16 de mayo de 2014, también en su orden, así: $121.000 y $778.000, que totalizan OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL $899.000 PESOS; sumas que el denunciado estaba en la obligación de trasladar a la DIAN y no lo hizo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ejecutoriado el fallo referido, la apoderada de la DIAN solicitó la apertura del respectivo incidente de reparación integral, cuyo inicio, después de dos aplazamientos solicitados por la defensa, se produjo el 23 de enero de 2015, sin que se hubiese presentado ánimo conciliatorio. Agotadas las solicitudes probatorias se dispuso el decreto de las mismas, practicadas el 25 de febrero de 2016 y presentadas las alegaciones, el juzgador después de referirse a la naturaleza jurídica del incidente de reparación integral como de su trámite, indicó que advertía la existencia de pleito pendiente que conduce a la declaratoria de nulidad de la actuación, como efectivamente lo dispuso.
El servidor, para el efecto, sostuvo que el canon 823 del Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, prescribe que “Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes” (Concordante con el Art. 867-1 Estatuto Tributario).
Y, agregó que si la entidad de derecho público a través de la jurisdicción coactiva ha adelantado el cobro de la obligación correspondiente y de sus respectivos intereses, donde por lo general hay medidas previas de embargo y secuestro de los bienes, por hechos que además constituyen ilícito penal, como por ejemplo, la omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), no puede iniciar el trámite de incidente de reparación integral ante el juez penal de conocimiento, pues estaría cobrando una misma obligación doblemente.
Lo anterior, dice, siempre y cuando se trate de la misma obligación y del mismo ejecutado (en la jurisdicción coactiva) y procesado (en el proceso penal). Por ello, asevera, no se puede acudir simultáneamente ante dos jurisdicciones distintas con el fin de obtener la reparación de los perjuicios. El a quo, trae a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 20 de febrero de 2003, radicado 13177 con ponencia del magistrado FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, en la cual se reitera criterio plasmado en la Sentencia C-163 de 2000, referida a que quien se considere perjudicado con un delito no cuenta con una doble posibilidad de indemnización del daño, pues ello sería tanto como establecer legalmente la fuente de un enriquecimiento sin causa justa; evento que para el funcionario de primer nivel, es una causal más de rechazo que da lugar a la terminación y archivo de la actuación; además, asevera, iniciado el incidente de reparación integral, si más adelante se constata la circunstancia en mención, lo procedente es la declaratoria de nulidad de lo actuado; y en caso de que se condene en perjuicios y la sentencia cobre ejecutoria, podrá aplicarse la parte final del canon 56 de la ley 600 de 2000, es decir, la ineficacia de la sanción. 3.2.
La apoderada judicial de la DIAN, impugnó el auto. Señala que el Estatuto Tributario a partir del artículo 818 regula el cobro coactivo, en ejercicio de lo cual la DIAN profiere mandamiento de pago, siendo esa actuación producto de lo dispuesto por el legislador; entre tanto, el incidente de reparación integral nace de una sentencia condenatoria.
Refiere que si bien el obligado puede ser condenado por las mismas obligaciones, en este trámite incidental se pretende el cobro de perjuicio ocasionados al Estado. Trae a colación decisión de única instancia AP-2865-2006, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, radicación 36.784, relacionada con la naturaleza del incidente de reparación integral.
Reitera que el cobro coactivo nace del título ejecutivo mientras que el incidente de reparación integral tiene su origen en una sentencia y se reclama el pago de los daños que el condenado ocasionó al Estado; y, conforme certificación expedida por el Jefe de Cobranzas de la DIAN, no se llevó un trámite de cobro coactivo, pues el señor MOSQUERA MARTÍNEZ, nunca tuvo un bien embargado.
Solicita, bajo esas consideraciones, que se revoque la decisión apelada y en su lugar, se condene en perjuicios al señor PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ, pues causó graves perjuicios a la entidad, al recaudar dineros a nombre de la Nación de los que se apropió indebidamente. El Ministerio Público, indica que el incidente de reparación integral tiene el mismo objetivo que la jurisdicción de cobro coactivo, así que tramitar ambos implicaría cobrar dos veces la misma obligación. Agrega, que para el Estado es más conveniente el cobro de esas obligaciones a través de la jurisdicción coactiva, pues goza de prelación frente a otros créditos, como lo establece el código civil, trayendo a colación el artículo 101 inciso cuarto del Código de Procedimiento Penal, del cual concluye que ante el cobro de la misma obligación en dos jurisdicciones, uno de esos procesos debe culminar, siendo entonces improcedente tramitar ambos.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de realizar la ubicación contextual de rigor, debemos recordar que la persona condenada por la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, además de la responsabilidad penal con las pertinentes consecuencias señaladas en la codificación correspondiente, tiene la obligación legal de resarcir los daños ocasionados a la víctima o víctimas, tal como lo establece el artículo 94 del Código Penal, al precisar que “La conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de igual manera, mediante sentencia radicada bajo el número 36.784 del 10 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, sostuvo que el incidente de reparación integral pretende definir la ocurrencia del daño y su estimación pecuniaria. Al respecto, indicó: “( ) el incidente de reparación integral es dependiente de los resultados del proceso penal, en tanto el mismo solo puede ejercitarse en caso de que éste culmine con sentencia condenatoria y, en consecuencia, declarada la responsabilidad penal, la civil se deduce de aquella por manera que el debate en el incidente de reparación integral se centra en la acreditación del daño y su cuantificación, siendo la labor del juez penal la de declarar la existencia del perjuicio y decidir sobre el monto de la indemnización cuya fuente es el delito.
( ) En el proceso penal la finalidad del incidente reparatorio no es la de obtener una declaración en tal sentido (determinar la fuente de responsabilidad civil), sino simplemente dar por probada la calidad de víctima o perjudicado, el daño y el monto al que asciende su compensación en dinero, debate que debe evacuarse en las audiencias que contempla el Código de Procedimiento Penal de 2004.” (Destaca la Sala) Ahora, la tasación de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión del delito sólo será posible, una vez tramitado el incidente de reparación integral, como lo prescribe el canon 102 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, esto es, una vez en firme la sentencia condenatoria, a solicitud expresa de la víctima, el fiscal o el Ministerio Público.
Por su parte, el decreto 624 del 30 de marzo de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales, en el capítulo VIII, Cobro coactivo, en su artículo 823, prescribe: “Artículo 823. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COACTIVO. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los Artículos siguientes”.
Y, el canon 843 del mencionado estatuto, establece: “Artículo 843. COBRO ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA. La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los Jueces Civiles del Circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada Dirección. Así mismo, el gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.
De las reglas transcritas, se deduce que la administración, para el cobro de las deudas fiscales por los conceptos allí relacionados, puede optar por una de las dos vías indicadas, es decir, el cobro coactivo o ante la jurisdicción ordinaria. La Corte Constitucional, en sentencia T-445/94, frente al procedimiento de cobro coactivo, precisó que su objetivo es hacer efectiva una obligación tributaria sin tener que acudir a la acción judicial.
Señalando: “La administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad.
Entonces la administración está definiendo derechos y a la vez creando obligaciones inmediatamente eficaces, gracias a la presunción de validez y de la legitimidad de que gozan sus actos. ( ) En el derecho español una de las modalidades de "Autotutela" del Estado es la relativa a la ejecutoriedad de los actos administrativos, entendida como la facultad de la administración para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial.
En palabras de los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández la definen como "el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales La Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndole de este modo de la necesidad común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial.".
( ) En conclusión, considera esta Sala de Revisión que el proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, por cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una obligación tributaria. En otras palabras esta jurisdicción es el uso de la coacción frente a terceros y la expresión de una autotutela ejecutiva.” Aunado a lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 2013, con ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicación interna No. 18528, sostuvo: “En materia fiscal, la jurisdicción coactiva se materializa a través de los procedimientos administrativos de cobro coactivo que regula el estatuto tributario, en el orden nacional y los estatutos locales, en el orden territorial, tramitados para compeler el cumplimiento persuasivo de las obligaciones tributarias, previamente constituidas por cualquiera de los títulos ejecutivos que consagran unos y otros, cuando quiera que los llamados a absolverlas no lo hagan oportunamente.
Lo anterior deja en claro que la base de la ejecución son los títulos previamente constituidos, de modo que sin estos ella no surgiría, y es que en el plano jurídico la semántica del verbo que involucra la ejecución parte de la existencia de una deuda cierta que ha de llevarse a la práctica o efectivizarse”. La DIAN, consecuente con ello, dio curso al cobro coactivo de las obligaciones referentes al pago del impuesto sobre las ventas del año 2006 períodos 1 y 2, así como de los intereses causados por esas acreencias –como se desprende de la certificación visible a folio 79-; además, solicitó la apertura del incidente de reparación integral señalando como pretensiones el pago de perjuicios materiales discriminados así: daño emergente por el valor de los impuestos dejados de cancelar y el cobro de los intereses como lucro cesante.
Como puede apreciarse fácilmente, la pretensión indemnizatoria de la DIAN coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo, que esa Dirección adelanta en contra del señor MOSQUERA MARTÍNEZ, enervando así la posibilidad de invocar el cobro a través del incidente de reparación integral ante el juez de conocimiento.
Al respecto, valga resaltar lo dispuesto por la reforma introducida al Estatuto Tributario en la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 197, prescribe “las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios” y en su numeral 9, indica: “En la aplicación del régimen sancionatorio prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y la ley”, siendo uno de esos principios el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna, que comprende el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, garantía que si bien resulta principalmente aplicable a fin de evitar que la persona sufra la reacción penal más de una vez por el mismo hecho, nada obsta para que, si existe la triple identidad de causa, de objeto y de la persona a la cual se hace la imputación, el mismo pueda tener aplicación en asuntos distintos al penal, como ocurre en este caso con el cobro de los perjuicios materiales derivados de la comisión del delito.
Así las cosas, existe identidad de sujetos –el señor Paulino Mosquera Martínez y la DIAN-; de causa –ausencia de pago de obligaciones tributarias-; y de objeto –cobro de impuestos e intereses dejados de cancelar- entre el incidente de reparación integral y el procedimiento de cobro coactivo adelantado por la DIAN; además, de aceptarse que se trata de procesos distintos, el sentenciado correría el riesgo de resultar, eventualmente, obligado a efectuar el pago doble de los mismos perjuicios económicos.
Ahora bien, el funcionario de primer nivel, frente a esa escueta realidad, al estimar que estaba probada la existencia de un pleito pendiente, declaró la nulidad del incidente de reparación integral postulado por la DIAN. La Sala, considera que en el asunto en examen no es dable hablar de pleito pendiente, pues si bien se exige la concurrencia de identidad de partes; identidad de causa; identidad de objeto; identidad de acción; y, existencia de los dos procesos, estos últimos deben estar en curso, es decir, el asunto aún no debe estar definido y en este caso si bien el incidente de reparación integral pretende declarar la existencia y monto del daño material, consistente en el valor del impuesto no consignado y los intereses causados, ese aspecto ya fue definido como una obligación tributaria clara, pues se ejecuta a través del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por la DIAN, por tanto, se configura cosa juzgada.
Por manera que, de la actuación se deduce que no es dable predicar la concurrencia del denominado pleito pendiente, pues el perjuicio cuyo reconocimiento y tasación persigue la DIAN en este incidente, está siendo ejecutado como una obligación tributaria a través del cobro coactivo; así que nos hallamos frente a la existencia de cosa juzgada; por ello, el Tribunal dispondrá la revocatoria del pronunciamiento recurrido, para en su defecto, ABSOLVER al señor PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ de las pretensiones invocadas en trámite del incidente de reparación integral por la Nación -Unidad Administrativa Especial- Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia, a través de su apoderada judicial.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión del 29 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en la ciudad de Armenia, declaró la nulidad del incidente de reparación integral, para en su lugar, ABSOLVER al señor PAULINO MOSQUERA MARTÍNEZ de las pretensiones invocadas en trámite del incidente de reparación integral por la Nación U.A.E. Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia a través de su apoderada judicial, por virtud de la existencia de cosa juzgada, en los términos indicados en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario