AFILIACIÓN A SALUD DE DOCENTES/No es procedente la tutela porque la controversia sobre su afiliación, se está dilucidando a través de una actuación administrativa que no ha terminado. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: CHARLI ROSE PARRA Y ALIRIO ESCOBAR GRAJALES DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE EDUACIÓN Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-07-001-2016-00116-01.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 030 Armenia Quindío, marzo seis (06) de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo proferido el 11 de enero de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, que denegó el amparo pretendido.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los señores Charli Rose Parra y Alirio Escobar Grajales, actuando el primero de ellos a través de apoderado, narran que pertenecen al magisterio y actualmente laboran en la Universidad del Quindío ocupando cargos de libre nombramiento y remoción en comisión de servicios, por tanto esa entidad ha venido realizando los aportes a seguridad social.
Sin embargo, respecto del servicio de salud, aun cuando la Universidad ha pagado los aportes a la Fiduprevisora para que los reporte ante COSMITET IPS, ésta última se niega a prestar la atención médica bajo el argumento de que no están activos en el sistema, aun cuando el empleador está al día en los pagos, sin que sea posible su afiliación a otra EPS pues los docentes se encuentran en un régimen exceptuado, razón por la cual actualmente no cuenta con el servicio de salud.
En consecuencia, solicitan que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, ordenando a las entidades demandadas que incluyan a los tutelantes en el sistema de salud, a fin de que los servicios continúen siendo prestados por la IPS COSMITET. La tutela fue presentada el 27 de diciembre y admitida esa fecha, ordenando integrar el contradictorio con la Secretaría de Educación Departamental, Cosmitet IPS y la Universidad del Quindío. El Secretario de Educación del Departamento del Quindío precisó que el señor CHARLIE ROSE PARRA no pertenece a la planta de cargos docentes de esa dependencia, pues solo hace parte de ella el demandante ALIRIO ESCOBAR GRAJALES, vinculado desde el 18 de julio de 2006 y quien se encuentra en comisión de servicios para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispuesto en la Resolución No. 0108 del 07 de febrero de 2014, lo cual pone en suspenso su vinculación con el Departamento del Quindío. Señaló que COSMITET no permite mantener la vinculación por la ausencia de relación legal o vínculo laboral vigente del personal docente oficial, situación certificada por la Dirección Administrativa de esa Secretaría al indicar que el interesado debe estar afiliado a la EPS que haya escogido al momento de posesionarse como funcionario de la Universidad del Quindío, siendo esta última la que debe estar efectuando los aportes.
Además, resaltó que esa situación fue informada por la Fiduciaria La Previsora S.A. y ha sido comunicada al actual empleador, Universidad del Quindío, mediante oficio del 2 de diciembre de 2016, a fin de que se agoten las gestiones tendientes a garantizar la prestación del servicio de salud. Concluyó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues, reitera, como quiera que el vínculo laboral con el señor ESCOBAR GRAJALES se encuentra suspendido, lo está así mismo el régimen especial al cual pertenece en su calidad de docente oficial, por ello no puede continuar en COSMITET.
Por su parte, COSMITE Ltda se pronunció manifestando que no es la encargada de determinar los usuarios afiliados activos, pues esa es función exclusiva de Fiduciaria La Previsora, entidad encargada de administrar y actualizar las bases de datos de afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este caso, COSMITET indicó que los tutelantes se encuentran en estado retirado, aunado a que Fiduprevisora informó que aquellos están inactivos porque se encuentran en comisión de servicios.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia negó la protección reclamada, argumentando que tanto la Secretaría de Educación Departamental como la Fiduprevisora y Cosmitet Ltda han actuado dentro de los parámetros legales, acatando las normas que rigen el tema, pues al quedar en suspenso la vinculación de los demandantes con el ente público, lo mismo ocurre con la afiliación a la IPS COSMITET que solo presta sus servicios a los docentes reportados por Fiduprevisora, así que los demandantes deben afiliarse al régimen de afiliación en salud establecido por la Universidad del Quindío hasta que concluya la comisión de servicios.
Sostuvo que los tutelantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable o que requieran de un tratamiento o atención médica urgente, así que al tratarse de una discusión de índole prestacional debe ventilarse por la vía judicial ordinaria, pues la falta de afiliación al sistema de salud por parte de su nueva empleadora no ha adquirido relevancia constitucional que justifique la intervención del Juez constitucional para proteger un derecho fundamental.
Finalmente señaló que en virtud del principio de obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Salud, contenido en el artículo 153 numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es la Universidad del Quindío como empleadora de los accionantes quien tiene el deber de afiliarlos a alguna EPS, correspondiéndole además explicarles cuál ha sido el destino de los aportes que ha hecho a la seguridad social de estos docentes, y si estos aún no se encuentran afiliados, deberán iniciar las acciones legales ordinarias para que la Universidad cumpla su obligación legal.
LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el demandante CHARLI ROSE PARRA que la licencia no remunerada que disfruta en el cargo de docente que desempeña en el Magisterio, no implica que pierda su calidad de pertenecer a un régimen exceptuado, máxime cuando la Universidad ha realizado los aportes a salud de forma continua ante el FOSYGA para que éste los direccione a COSMITET.
Aduce que el solo hecho de estar desprotegido se traduce en una flagrante vulneración de los derechos fundamentales cuya protección reclama. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón le sea favorable a sus intereses.
Sin embargo, señaló que en virtud del principio de subsidiariedad este instrumento no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, y con el fin de evitar el uso caprichoso de esta acción, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de elementos que le corresponde verificar al juez de tutela cuando el demandante alegue estar inmerso en una condición especialísima que haga necesario que su derecho se proteja por este medio, así que desde la sentencia T-225 de 1993 indicó que se debe constatar la configuración de cuatro elementos, a saber: la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la acción. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se configura un perjuicio irremediable y, en consecuencia, es procedente el amparo transitorio cuando se presentan ciertas condiciones especiales como son: “(i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;
(ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.
Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo invoca aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela. En el caso concreto, se tiene que los accionantes pretenden que a través de la acción de tutela se dirima el conflicto jurídico acaecido en razón a su actual relación laboral en la Universidad del Quindío, pues aun cuando pertenecen a la carrera docente, vinculados al Municipio de Armenia y al Departamento del Quindío, se encuentran en comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme el artículo 56 del Decreto 1278 de 2002.
La situación narrada ha causado que se encuentren desvinculados del régimen exceptuado en salud prestado a través de COSMITET, aun cuando actualmente se realizan aportes al FOSYGA. Ante esta situación, se observa que su actual empleador, la Universidad del Quindío, solicitó concepto ante el Ministerio de Salud y Protección Social, entidad que mediante oficio del 05 de diciembre del 2016 informó que la norma que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud no contempla este caso, “por lo que le sugerimos preguntar al magisterio cuales son las condiciones por medio del cual se dio la comisión de estas personas y si es viable la desafiliación de dicho régimen”, respuesta que permite colegir a la Sala que actualmente se encuentran en curso actuaciones administrativas tendientes a dirimir el conflicto jurídico suscitado y finalizadas las cuales, en caso de que los interesados muestren desacuerdo a las decisiones adoptadas, podrán hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa a fin de controvertirlas.
Aunado a lo anterior, llama la atención de la Sala que durante el trámite de tutela los demandantes no alegaron ninguna situación concreta, clara y excepcional que permita colegir que se requiere la inminente intervención del Juez constitucional, esto es, no se hizo alusión alguna a la inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción frente a su situación particular o la de, eventualmente, familiares beneficiarios de su vinculación al sistema de salud, así que –se reitera- no se evidencian motivos que habiliten la intervención excepcional del Juez constitucional en la discusión legal planteada.
Así las cosas, no se encuentra mérito para acceder al amparo pretendido, razón por la cual se confirmará la decisión que negó la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de enero de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, que denegó el amparo pretendido.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ