ADECUACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA/El juez no puede intervenir en ella salvo evidentes quebrantos a los derechos fundamentales. La fiscalía por ser la titular de la acción penal es la que obra en tal sentido. “Claro está y así lo ha reiterado esta Sala en diversas oportunidades (autos del 24 de marzo de 2015, radicación 2014-03646, 27 de mayo de 2015 en el proceso número 2014-0203028, 28 de mayo de la misma anualidad con radicación 2014-00923 y 23 de septiembre de 2015 radicación 2014-00024 entre otros) que la Fiscalía por ostentar la titularidad de la acción penal es la única legitimada para adecuar los hechos a los tipos penales, y por tanto, no pueden las partes ni el juez, intervenir en ella.
Tal postura fue la asumida por el A Quo, la cual avala esta Corporación, toda vez que como claramente lo señaló el recurrente, únicamente en evidentes vulneraciones de garantías fundamentales es que el funcionario de conocimiento le está permitido intervenir en la tipificación y cuando se habla de posibles quebrantamientos no se trata de una simple mención de que ello pueda ocurrir, sino que debe tratarse de una violación objetiva y no simples criterios personales, similares planteamientos deben hacerse respecto a la intervención de la defensa.” CITAS: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, decisión SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016, radicación 45.594.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL DECISIÓN: CONFIRMA IMPUTADO: REINALDO DE JESÚS VÁSQUEZ ALZATE OFENDIDO: FONDO MUNICIPAL DE VIVIENDA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2010-01028 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 030 Armenia Quindío, marzo seis (06) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de Decisión: marzo diez (10) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual denegó la solicitud de nulidad de la actuación en el proceso que se tramita en contra de REINALDO DE JESÚS VASQUEZ ALZATE por el delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO.
PETICIÓN DE NULIDAD El defensor del señor Reinaldo de Jesús Vásquez Alzate expuso que se configura la causal de nulidad establecida en el artículo 457 del código adjetivo, por error en la adecuación jurídica de la conducta lo que conduce a una violación al debido proceso en aspectos sustanciales. Lo anterior, precisó, acontece porque la Fiscalía imputó y pretende acusar por el delito de abuso de confianza calificado, artículo 250 numeral 3 del Estatuto Penal, porque la conducta se cometió sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este y en este caso, de la sola lectura del escrito, se advierte que el Fondo Municipal de Vivienda no tiene la mayor parte en la sociedad La Esperanza Ltda, la que está en poder del señor Héctor Elías Díaz Rengifo con un 26% y con otro 26% el señor Reinaldo de Jesús Vásquez Alzate, configurándose el 52 %, es decir, que se trata de una sociedad mercantil.
Consideró que lo que se pretende es ocultar que en este proceso venció el término para interponer la querella porque se trataría de un abuso de confianza simple. En consecuencia, pidió la nulidad desde la formulación de imputación. DECISIÓN CONTROVERTIDA El A quo, no accedió a la solicitud del defensor y para resolver tuvo en cuenta que quien tiene la facultad de ejercer la acción penal, investigar y acusar a los presuntos autores de los mismos, es la Fiscalía General de la Nación, es decir que es el responsable de hacer la adecuación típica.
Igualmente, recordó que tanto la formulación de imputación, como la acusación, son actos de parte y por tanto si la fiscalía incurre en un error asume las consecuencias de ello. Para respaldar su postura, trajo a colación dos sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, la sentencia de tutela STP1757 radicado 76442 del 20 de febrero de 2015, y la identificada con radicado 42452 AP6049 del 2014, ambas con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuellar.
RECURSO DE APELACIÓN El representante del imputado expuso que si bien es cierto la Fiscalía es la que tiene la facultad de tipificar, dicha regla admite excepción, conforme lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de febrero de 2013, radicado 39892, en donde dice que pese a la regla general, cuando existe vulneración de derechos fundamentales el juez puede intervenir en la adecuación típica.
Reiteró que según la escritura pública de conformación de la sociedad “La Esperanza” el Fondo Municipal de Vivienda tan solo posee el 48% y el 52% que es una fracción mayor, es de particulares, por lo tanto, no se puede aplicar el numeral 3 del artículo 250 del Código Penal, lo que conllevaría a decretar la nulidad, y como consecuencia directa la prescripción de la acción. Igualmente, expuso que el artículo 21 de la escritura de constitución dice que los actos están sujetos al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, lo que demuestra que no es una sociedad de economía mixta.
NO RECURRENTE El representante de la Fiscalía pidió la ratificación de la decisión del A quo, exponiendo que la escritura pública es la regla a la que se ciñen las partes y en ella se señala que la sociedad es de economía mixta de carácter privado. A su vez, tal figura es definida por el código de comercio en el artículo 461 y solo se necesita que haya capital del Estado, sin señalar ninguna cuantía. Reiteró que según la escritura pública, la mayor parte de la sociedad la tiene el municipio de Armenia al tener un 48%.
De otro lado, refirió que la sentencia citada por el defensor no es aplicable en este caso porque dice que se puede intervenir cuando la acusación es grosera y arbitraria, pero acá de bulto salta que lo relacionado se adecua a la imputación jurídica y ese debate de ser o no ser, se traslada al juicio oral por estimar que se adecúa a esa imputación. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, debe la Sala determinar si la defensa está habilitada para cuestionar, en este caso, la adecuación jurídica que hiciera la Fiscalía en contra del señor REINALDO DE JESÚS VÁSQUEZ ALZATE.
Para respaldar su posición, el defensor del señor VÁSQUEZ ALZATE citó la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 39892 del 6 de febrero de 2013, con ponencia del doctor José Luis Barceló Camacho, en la que se trató el tema de la intervención del juez en la adecuación jurídica, haciendo entre otras consideraciones las siguientes: “Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal.
Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538).
(…) La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor”.
Claro está y así lo ha reiterado esta Sala en diversas oportunidades (autos del 24 de marzo de 2015, radicación 2014-03646, 27 de mayo de 2015 en el proceso número 2014-0203028, 28 de mayo de la misma anualidad con radicación 2014-00923 y 23 de septiembre de 2015 radicación 2014-00024 entre otros) que la Fiscalía por ostentar la titularidad de la acción penal es la única legitimada para adecuar los hechos a los tipos penales, y por tanto, no pueden las partes ni el juez, intervenir en ella.
Tal postura fue la asumida por el A Quo, la cual avala esta Corporación, toda vez que como claramente lo señaló el recurrente, únicamente en evidentes vulneraciones de garantías fundamentales es que el funcionario de conocimiento le está permitido intervenir en la tipificación y cuando se habla de posibles quebrantamientos no se trata de una simple mención de que ello pueda ocurrir, sino que debe tratarse de una violación objetiva y no simples criterios personales, similares planteamientos deben hacerse respecto a la intervención de la defensa.
En este caso en particular, las circunstancias referidas por el defensor del imputado, esto es, que la sociedad “La Esperanza Ltda”, no tenía mayor participación del Estado y que por ende no se configuró la causal que califica el abuso de confianza, no constituyen un claro atentado de los derechos del imputado, pues tales circunstancias deberán ser debatidas en sede de juicio oral.
Si bien el recurrente alegó que de prosperar su petición el delito que debería imputársele a su representado sería el de abuso de confianza simple y en consecuencia habría ocurrido la caducidad respecto de la querella, la Sala insiste en que no basta con su simple interpretación de la norma y de todas maneras será la Fiscalía quien asuma la responsabilidad de demostrar o no tal circunstancia, esto es, que la causal prevista en el numeral 3 del artículo 250 de la ley 599 sí concurre porque el Estado en cabeza del Fondo Municipal de Vivienda tenía la totalidad o mayor parte en la sociedad “La Esperanza”.
Sobre el tema que ocupa nuestra atención, la Corte Suprema de Justicia, en decisión SP14191-2016 del 5 de octubre de 2016, radicación 45.594 con ponencia del magistrado Dr. José Francisco Acuña Vizcaya, compendiando todas las posturas que ha tenido frente al tema, concluyó: “Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales”.
Y más adelante dijo: “Especial énfasis la Sala ha hecho igualmente en precisar que la transgresión de los derechos superiores que faculta la intromisión exceptiva, debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892).
Específicamente ha dicho que las garantías a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 351 de estatuto procesal, cuya violación permite por vía de excepción la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz de un criterio subjetivo o caprichoso de éste, sino que deben sustentarse en hechos puntuales, demostrativos de violaciones objetivas indiscutibles, que necesariamente impongan su intervención para conjurar el daño causado o evitar sus efectos adversos (CSJ SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184)”.
Se tiene entonces que en este evento los argumentos aludidos por el apelante no corresponden a un hecho puntual que permitan la intervención del juez en la adecuación jurídica efectuada por la Fiscalía en contra del señor Reinaldo de Jesús Vásquez Alzate, como que, una y otra postura deben fundamentarse en pruebas, motivo por el que se impartirá confirmación al auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 23 de noviembre de 2016, a través del cual negó la petición de nulidad invocada por el defensor del señor REINALDO DE JESÚS VASQUEZ ALZATE.
Esta decisión queda notificada en estrado y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados; CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ