63-001-31-09-003-2016-00117-01 · Tribunal de Armenia

LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR/La procuradora judicial no tiene legitimidad para impugnar el fallo de tutela si no presentó la demanda a favor de la demandante en los casos previstos en el decreto 2591 de 1991. CONCURSO DE MÉRITOS/Sus actos deben atacarse ante el juez contencioso administrativo. “…el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, describe las personas legitimadas para impugnar el fallo de tutela, señalando que esa facultad recae en el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente.

De tal suerte que la procuraduría puede ejercer esa posibilidad cuando actúa como parte por haber ejercido la acción en nombre de una persona indefensa o la acción se dirija en su contra; por ello, si no se halla dentro de esos eventos no está legitimada para intervenir como sujeto procesal y por lo tanto, no le es dable impugnar el fallo de tutela.

Radicado 63-001-31-09-003-2016-00117-01 Accionante MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA Accionado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC Asunto Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 030 de la fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA y la Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia, contra la sentencia del 24 de enero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó el amparo a los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera administrativa, invocados contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. 2.

HECHOS La señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, señala que en el mes de enero del año 2016, la CNSC y el INPEC publicaron la convocatoria número 335 de 2016 para proveer las vacantes del cargo de Dragoneante Código 4114 grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, para la cual se inscribió y allegó los documentos requeridos, siendo admitida por lo que presentó las pruebas de psicología clínica, valores, entrevista y físico-atlética, obteniendo las mejores calificaciones respecto de los puntajes establecidos; sin embargo, en el examen médico, resultó como no apta para aspirar al cargo de Dragoneante por su estatura, impidiéndole continuar en el curso-concurso, a pesar de que los evaluadores conocieron de su altura correspondiente a 1.57 m cuando recibieron los documentos de la convocatoria en los que se hallaba copia de su cédula de ciudadanía. Indica que el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, norma rectora de ingreso al servicio de custodia y vigilancia, no establece la estatura como un requisito fundamental para aspirar al mencionado cargo, debiendo atenderse entonces su contenido y no el de la convocatoria 335 de 2016, máxime cuando se presenta una actitud discriminatoria, puesto que para los hombres no se exige el requisito de la estatura como sí para las mujeres; además, dice, debe tenerse en cuenta que de las pruebas presentadas obtuvo los puntajes más altos y la diferencia de su estatura con la de la convocatoria no es significativa; por ello, solicita se tutelen sus derechos y se ordene a las accionadas que le permitan continuar en el proceso del curso-concurso para el cargo de Dragoneante, con su inclusión en la lista para realizar el curso de formación para mujeres.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, por auto del 9 de diciembre de 2016 avocó la acción contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y al INPEC, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente. El señor LEONEL FERNANDO CHAPARRO GOMEZ, Coordinador del Grupo de Tutelas de la Dirección General del INPEC, indicó que no tiene responsabilidad en los hechos demandados, toda vez que los entes que lideran la convocatoria No. 335 de 2016 son la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la IPS FUNDEMOS.

VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que la acción constitucional promovida por la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA es improcedente, ya que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016, regulada por el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que debe atacarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; además, no se presenta un perjuicio irremediable, pues la actora no demostró la afectación. Aduce que en virtud de las facultades asignadas por el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil a solicitud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11 pertenecientes a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por lo que se creó la Convocatoria No. 335 de 2016, regulada por el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, frente a la cual la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, aceptó los términos y condiciones.

Aclara que no le asiste razón a la accionante, toda vez que la normativa que rige la convocatoria es clara al indicar que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución número 005657 del 24 de diciembre de 2015, la que es estimada al momento de la valoración médica, determinándose en la misma que la talla de la accionante es de 1.57 m, es decir, que es inferior a la mínima requerida lo cual constituye una inhabilidad para continuar en el proceso de selección; por ello, se aplicó lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016.

El Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, por auto del 12 de enero de 2017 declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio; vinculó a las diligencias a la Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos, ordenando remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa.

El señor JUAN CARLOS BELTRÁN GÓMEZ, Representante de la Universidad Manuela Beltrán, manifestó que la aspirante MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA resultó NO APTA para continuar en el desarrollo del concurso por presentar una inhabilidad con relación a la talla exigida en la convocatoria, situación precisada en el artículo 52 del acuerdo 563 del 2016, que rige el curso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado DRAGONEANTE, código 441, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, evento dado a conocer en la publicación de noviembre 4 de 2016, sobre los resultados de la valoración médica.

Recuerda, que la convocatoria 335 de 2016 es clara respecto a las condiciones del concurso, las que fueron publicadas en la página de la CNSC.; por lo tanto, por no contar la aspirante con la estatura mínima establecida, fue calificada NO APTA; agrega que la elaboración del Acuerdo que rige la convocatoria se encuentra en cabeza de la CNSC, entidad llamada a resolver cualquier duda sobre el requisito de la talla para el cargo de dragoneante; por ello, requirió no se tutelen los derechos fundamentales invocados por la señora MUÑOZ PEÑA. Para el efecto, anexó: (i) el Acuerdo 563 de 2016, por el cual se convoca a Concurso- Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC;

(ii) la Convocatoria No. 335 de 2016, emitido por la CNSC el 14 de enero de 2016; (iii) la Reclamación presentada por MARÍA FERNANDA ante la CNSC del 8 de noviembre de 2016, mediante la cual solicitó reconsiderar el punto en el que se le niega continuar con el proceso de selección porque no cumple con la talla exigida; (iv) la respuesta emitida por la CNSC;

(v) resultado de exámenes médicos practicados a la accionante; (vi) el perfil Profesiográfico de la compañía de seguros ARL POSITIVA del 20 de octubre de 2016; (vii) la Historia clínica ocupacional y de salud N° 248232, tipo de examen "INGRESO" de MUÑOZ PEÑA, expedida por la IPS FUNDEMOS del 20 de octubre de 2016; y, (viii) las sentencias de tutela proferidas en relación con la convocatoria No. 335 de 2016.

La señora DIANA PATRICIA APONTE RUIZ, representante de FUNDEMOS IPS, indicó que la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en la resolución No. 005657 del 24 de Diciembre de 2015 y el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, estando los exámenes debidamente calibrados y aprobados por las entidades de control; por ello, no se vulneró ningún derecho a la actora.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 24 de enero de 2017, negó por improcedente el amparo a los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera administrativa invocados por la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, dado que la controversia planteada no se refiere a asuntos de carácter constitucional, pues se cuestiona la valoración médica efectuada dentro del concurso, desconociendo que ese resultado se fundamentó en las inhabilidades reguladas en la resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el artículo 52 del acuerdo 563 de 2016, reglas del concurso que la actora conoció desde un principio; además, no se demuestra la presencia de un perjuicio irremediable.

5. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, impugnó el fallo. Argumenta que el mismo no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela y a los derechos de los cuales se invoca la protección, presentándose error en el examen y consideración de su petición, pues no se ciñe a los principios que rigen el amparo.

Por su parte, la señora SANDRA INÉS DÁVILA CALDERÓN, Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia, también impugnó la sentencia, fundada, dice, en las facultades establecidas por el artículo 277 de la Constitución Política, solicitando el amparo a los derechos deprecados por la accionante, por cuanto la entidad obró de manera arbitraria al declararla como no apta para continuar en el proceso del concurso, pues es una posición discriminatoria, toda vez que no se probó que existiera proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura y las funciones del cargo, máxime si se tiene en cuenta que la diferencia entre la altura de la actora y la exigida en la convocatoria es de un centímetro; por lo tanto, debió valorarse en conjunto los requisitos para determinar si la incompatibilidad resultaba determinante para el cumplimiento de las funciones encomendadas al cargo al que aspira, ello con el fin de no frustrar la posibilidad de acceder a un cargo público.

6. CONSIDERACIONES DE 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, se trata, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.

Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.

La Sala, se referirá a la legitimación de la señora Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia, para impugnar el fallo de tutela que nos ocupa. Sobre el particular, resulta de importancia recordar, que ¡Error!Marcador no definido.el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que: “…, la acción de tutela “podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De la mencionada regla, se desprende que el amparo puede ser invocado por el titular de los derechos fundamentales que se estiman lesionados o puestos en peligro, de forma directa, a través de representante legal o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.

Y, en los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, en su nombre puede actuar un agente oficioso siempre y cuando demuestre siquiera sumariamente la limitante física o psíquica que a aquél, le impide actuar directamente o a través de su representante. Ahora, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, describe las personas legitimadas para impugnar el fallo de tutela, señalando que esa facultad recae en el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente.

La señora Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia, no promovió la acción, ni actuó en defensa de los derechos de la actora por ser una persona indefensa o que esté imposibilitada para defender sus intereses, ni la actuación correspondiente se llevó a cabo contra un acto u omisión suya, por lo que carece de todo interés y legitimidad para impugnar la mencionada sentencia, pues no puede justificar su intervención basándose en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, que habilita su injerencia “…en los procesos ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales”, habida cuenta que a pesar de que en este asunto se están discutiendo aspectos como el último de los enunciados, la actora ha ejercido sus derechos en procura de poner en conocimiento del juez constitucional los cuestionamientos que en su sentir comporta la convocatoria de la referencia; de ahí que, incluso, haya impugnado el fallo de primer nivel. 6.3 La Sala, aclarado lo anterior, debe determinar si es viable acceder a la impugnación presentada por la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, mediante la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y se amparen los derechos al debido proceso y a la igualdad, invocados en contra de las entidades accionadas, porque a pesar de haber superado las pruebas psicológica, de valores, la entrevista, la físico atlética, competencias funcionales y personalidad, establecidas en la convocatoria número 335 de 2016 que regula el concurso para proveer las vacantes para el empleo denominado Dragoneante, código 441, grado 11 del INPEC, fue declarada como no apta en la valoración médica por tener una estatura de 1.57m, situación que, según ella, es discriminatoria; además, ese hecho riñe con las disposiciones del Decreto Ley 470 de 1994, norma rectora del ingreso al servicio de custodia y vigilancia, que no contempla ese aspecto como un requisito fundamental para aspirar al cargo, máxime cuando desde un comienzo del concurso aportó los documentos, entre ellos, su cedula la cual indica su estatura y no fue descalificada, por lo que es injusto que luego de haber superado varias etapas del proceso sea excluida.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, frente al tema de la carrera administrativa como pilar fundamental del Estado, señaló: “Como consecuencia de lo anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[19], en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991. 3.3.

Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004[20].

La sentencia C-040 de 1995[21] reiterada en la SU-913 de 2009[22], explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

(subrayas fuera de texto). 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. 5.

Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente” (subrayas fuera de texto). 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”[23](…) En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular.” (Negrillas y subrayado de la Sala).

Respecto a la naturaleza y razón de ser de las listas de elegibles, la citada sentencia señaló: “La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer con carácter obligatorio para la administración la forma como ha de proveer los cargos que fueron objeto de concurso. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación o integración, la administración, con fundamento en los resultados objetivos de las diversas fases de aquél, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas objeto de convocatoria, de conformidad con las precisas reglas del concurso.

Este acto tiene una vocación transitoria, en el sentido que su obligatoriedad tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales, el primero, tiene que ver con su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, la administración debe hacer uso de ella para llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que le dieron origen al concurso.

La segunda, que mientras ella rija, la administración no puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de esta manera no sólo resultan satisfechos los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal tales como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

(…) Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en los cargos que fueron objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y la garantía de su prestación efectiva, sino el respeto de los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias….” El Tribunal, en procura de resolver el cuestionamiento planteado por la actora, debe señalar que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela no fue establecida para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, toda vez que mientras los asociados tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que el amparo se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez para su ejercicio.

La Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, en torno a la temática, en sentencia T-1110 de noviembre 21 de 2003, magistrada ponente CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, sostuvo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la pretensión de la señora MUÑOZ PEÑA, su interés está encaminado a que por este medio se ordene a la CNSC, a la Universidad Manuela Beltrán y al INPEC, su continuidad dentro del concurso para el cargo de Dragoneante con la inclusión en la lista a fin de realizar el curso de formación para mujeres. Bajo este derrotero, se observa que ciertamente, como lo invocan las entidades accionadas, el empeño tutelar está llamado al fracaso, porque lo que censura la accionante son las reglas diseñadas para la convocatoria al concurso de méritos, al señalar que los requisitos de la Convocatoria 335 de 2016, exigen una determinada altura para acceder al cargo ofertado, esto es, dragoneante; aspecto que puede atacar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En consonancia con lo precisado, se configura la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de 23 de abril de 2014, radicado Nº 2014-00110, con ponencia del magistrado JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ, y cuyo pronunciamiento fue reiterado en providencia de diciembre 2 de 2015, STC16613-2015, con ponencia del magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, señaló: (…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (Se destacó - CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01, reiterada en CSJ STC, 14 jun. 2012, rad. 2012-00078-01) Así las cosas, el amparo resulta improcedente y la única manera que permite la intervención del juez constitucional, en este caso, es que se pretenda evitar un perjuicio irremediable a la actora, el cual se centra, según ella, en que se está frustrando de manera arbitraria su posibilidad de continuar en el concurso, porque inexplicablemente las accionadas a pesar de que conocieron que su estatura era de 1.57m desde los albores del concurso, no la excluyeron, y aguardaron hasta agotar varias etapas del mismo y en la prueba médica declararla no apta por no cumplir con la altura mínima; sin embargo, este hecho no permite concluir que se esté ante la presencia de un perjuicio irremediable, por dos razones: La primera.

El Acuerdo 563 de 2016 que rige la convocatoria número 335 de 2016, por medio de la cual se convocó a curso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente a la planta global del INPEC, es la norma del concurso, pues estableció las reglas del proceso de selección en cada una de las etapas, las cuales fueron aceptadas por los inscritos, tal y como lo consagra el numeral 7 del artículo 9 del citado acuerdo; así las cosas, es claro que la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, consintió los términos y las condiciones de la convocatoria.

La actora presentó las pruebas psicológica clínica, de valores, físico atlética y la entrevista, las cuales arrojaron resultados favorables a sus intereses; empero, cuando fue valorada medicamente se consideró como “NO APTO” porque no cuenta con la estatura mínima exigida en la convocatoria para asegurar su continuidad, esto es, 1.58 m para mujeres, pues la misma corresponde a 1.57 m. Así las cosas, no es posible considerar que le fueron vulnerados sus derechos al señalar que el aspecto relacionado con la estatura era conocido por la entidad desde la inscripción y, a pesar de ello fue admitida, y que luego de superadas varias etapas del concurso fue descalificada contrariando sus derechos fundamentales, pues esa postura no es de recibo si se tiene en cuenta que el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 en el artículo 52, es muy claro en establecer que “la estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección”.

Asimismo, en el inciso siguiente se indica “… La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido…”; aspecto también descrito en el literal e) del artículo 15 del citado acuerdo. (Negrilla y subrayado del Tribunal).

Por lo tanto, la actora cuando se inscribió, sabía de antemano que no cumplía con el requisito exigido, sin embargo decidió continuar con el proceso, obteniendo el resultado de NO APTO, el que fue publicado el 4 de diciembre de 2016, pues su estatura es de 1.57m, siendo el mínimo exigido para continuar con la etapa del curso de formación y complementación de 1.58 m, motivo por el cual fue excluida de la etapa subsiguiente, tal y como lo prevé el artículo 50 inciso 9 del Acuerdo 536 de 2014, que indica “…El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esta instancia…”.

En ese orden, no pueden transgredirse las reglas del concurso, como la actora lo pretende y, por ende, considerar la vulneración de alguna de sus garantías fundamentales en calidad de participante, habida cuenta que desde la expedición del Acuerdo se determinó la forma en que se efectuaría la valoración médica y los requisitos exigidos. La segunda.

La señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, agotó el espacio de reclamación ofrecido por la CNSC, pues el 8 de noviembre de 2016, solicitó se estudiara su situación, respondiendo la entidad frente a tal requerimiento el 18 de diciembre de 2016, a través del Coordinador General de la Convocatoria 335 de 2016, que no era posible acceder a ninguna modificación de acuerdo a los artículos 15, 50 y 51 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, los cuales fueron de su conocimiento cuando se inscribió. Por manera que, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de amparo, como se dijo en líneas anteriores, toda vez que la discusión sobre la legalidad de las reglas del concurso convocado por el INPEC a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no corresponde zanjarlas a un juez constitucional como quiera que la vía para censurarlas es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El Tribunal, en la medida que la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad para controvertir la legalidad del acuerdo Número 563 del 14 de enero de 2016, que regula lo concerniente a la convocatoria Nº 335 del mismo año, CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual negó por improcedente el empeño tutelar promovido por la señora MARÍA FERNANDA MUÑOZ PEÑA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO