SANCIÓN POR DESACATO/Procede siempre que no se demuestre una justa causa de incumplimiento del fallo de tutela. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero veintidós de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-87-002-2016-00036-01 Accionante DANIEL FELIPE GIL RIVERA Agente Oficioso MARÍA ESPERANZA VINASCO RIVERA Accionado CAFESALUD EPS -S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 024 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 9 de febrero de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS –S en el régimen subsidiado en Armenia, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 20 de junio de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, vida y dignidad humana, invocados por la señora MARÍA ESPERANZA VINASCO RIVERA, como agente oficiosa del joven DANIEL FELIPE GIL RIVERA, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante fallo del 20 de junio de 2016, tuteló los derechos a la salud, vida y dignidad humana invocados por DANIEL FELIPE GIL RIVERA, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD EPS, por ello ordenó al representante legal de la entidad que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, garantizara el servicio de transporte al agenciado para asistir a terapias ocupacional, neural, de lenguaje y físicas, ordenadas por el médico tratante en la clínica el prado en la IPS con que se tuviera convenio; asimismo, dispuso que se procediera a la entrega de los medicamentos “OXCARBAZAPINA X 300 MG, R/ LEVERIRACETAM X 500 MG Y LACOSAMIDA X 200 MG”, en la cantidad indicada por los médicos tratantes; de igual modo, amparó el tratamiento integral.
La señora MARÍA ESPERANZA VINASCO RIVERA, agente oficiosa del agenciado, el 10 de enero de 2017, entregó memorial al Juzgado de conocimiento, mediante el cual comunicó que la E.P.S accionada no había acatado la orden de amparo, dado que dilataba la entrega de los medicamentos en especial “LA RISPERIDONA”, que controla las convulsiones; asimismo, no ha cumplido con el suministro del transporte.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 11 de enero de 2017, dispuso requerir a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, en su condición de Director Departamental de la EPS- S CAFESALUD, CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, con el objeto de que acataran la orden judicial y rindieran las explicaciones pertinentes, y a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, como superior jerárquico, para que compeliera a los funcionarios para la observancia de la sentencia, so pena de dar inicio al trámite incidental de desacato, sin que hubiera pronunciamiento.
El Juzgado, mediante auto de 20 de enero de 2017, ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado de rigor a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, en su condición de Director Departamental de la EPS- S CAFESALUD, CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional de esa entidad y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, como superior jerárquico, al aceptarse por parte de la entidad la renuncia del señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, concediéndoles el lapso de 48 horas para que solicitaran pruebas y allegaran las que estuvieran en su poder.
La señora OLGA VICTORIA RUIZ MANCERA, Apoderada Judicial de CAFESALUD EPS-S, indicó que la entidad ha cumplido con lo ordenado en el fallo judicial, pues ha expedido las autorizaciones números 176682901, 176682902 y 176682903 para la entrega del medicamento RESPERIDONA a través de la Farmacia de Alto Costo de Saludcoop Armenia; además, extendió la autorización número 170946693 para el traslado terrestre convencional para citas, mediante el Operador Logístico en Centro Comercial Fiducentro Nivel 0; por ello, solicita la vinculación de las IPS por cuanto son las entidades que no han garantizado el acceso a los servicios autorizados al agenciado.
La señora F. JANETH CASTILLO L, Apoderada Judicial de CAFESALUD EPS-S, señaló que la entidad está ejecutando las gestiones pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, por lo que se encuentran autorizados los servicios de transporte y el medicamento requerido por el actor, pues tiene entregas el 23 de febrero y 25 de marzo de 2017, por lo que a la fecha existe un cumplimiento parcial, lo que evidencia una carencia de objeto; por ello debe ordenarse el archivo del trámite incidental.
El 9 de febrero de 2017, se dejó constancia secretarial en el sentido de que la agente oficiosa informó que por comunicación telefónica sostenida con la progenitora de DANIEL FELIPE GIL RIVERA se enteró que el medicamento requerido no había sido entregado como tampoco a la fecha ha sido garantizado el transporte del agenciado. La señora Jueza de tutela, mediante providencia del 9 de febrero de 2017, declaró incurso en desacato al señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS –S en Armenia, porque no dio cumplimiento al fallo proferido el 20 de junio de 2016.
Por ello, le impuso como sanción, arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV; asimismo, exhortó a dicho funcionario para que diera cumplimiento en forma inmediata del fallo en lo relacionado con la entrega del medicamento RISPERIDONA y los costos de traslado para que el agenciado reciba la atención en salud y compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigaran las posibles conductas punibles en las que haya podido incurrir dicho funcionario.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 20 de junio de 2016 en el cual se amparó el tratamiento integral del joven DANIEL FELIPE RIVERA GIL, atendiendo su patología de “epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos, trastorno mental especificado debido a lesión y disfunción cerebral y enfermedad física, convulsiones, cambios de conducta de difícil manejo, agresivo, lesión de columna vertebral y dificultad respiratoria”, el señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS –S, incurrió en desacato, al abstenerse de suministrar de acuerdo con las prescripciones del médico tratante el medicamento RISPERIDONA que controla los ataques convulsivos y, asimismo, de garantizar los costos de traslado para que el agenciado reciba la atención de salud desde el municipio de Génova a Armenia, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que el señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental del Quindío de CAFESALUD EPS –S, hasta el momento en que se profirió el fallo por desacato no ha hecho efectiva la entrega del medicamento RISPERIDONA como tampoco ha asumido los costos de traslado del amparado para que reciba la atención médica que es requerida.
Lo anterior, tiene fundamento en que frente a las fórmulas del 6 de diciembre de 2016 y el 24 de enero de 2017, en donde se prescribe la medicina RISPERIDONA, no se ha efectuado lo entrega; asimismo, no se garantizó el traslado del actor para la cita médica que tenía el 9 de febrero de 2017, pues así lo hizo saber la agente oficiosa al despacho, al indicar que por comunicación telefónica sostenida con la progenitora de DANIEL FELIPE GIL RIVERA el 9 de febrero, fue tajante en señalar que esas prestaciones médicas no se habían brindado.
Además, las apoderadas de la entidad en memoriales del 27 de enero de 2017, informaron que se emitieron autorizaciones para los servicios reclamados, pues para la entrega de la RISPERIDONA se programaron los días 24 de enero, 23 de febrero y 25 de marzo de 2017, tal y como consta a folios 45/46; sin embargo, no se concreta la entrega de las causadas, esto es, las prescritas en diciembre de 2016 y enero de 2017, ya que no existe constancia de la entrega; igualmente, no se enuncia autorización alguna respecto del año que avanza frente a la prestación del servicio de transporte, como quiera que la orden que anexa se refiere a uno ofrecido el 30 de septiembre de 2016 cuya validez fue de 60 días, esto es, hasta noviembre de 2016; por lo que queda claro, que la EPS CAFESALUD ha desconocido su obligación de brindar las actividades médicas sea directamente o través de las IPS contratadas, pues no ha efectuado el suministro del medicamento requerido ni ha asegurado el desplazamiento del señor GIL RIVERA, no obstante aquel padezca una patología que requiere especial atención pues tiene problemas de movilidad y convulsiona constantemente.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, pues se tiene claro que se han expedido órdenes, las que no han sido materializadas, esto respecto de las emitidas en los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, relacionadas con la entrega del medicamento; además, no se tiene conocimiento de la autorización para el servicio de transporte, razón por la cual la inobservancia de la orden de amparo se deriva de la negligencia del señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS–S, pues no ha hecho el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida por el afiliado y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, demostrando poco interés en su atención, no obstante se trate de un paciente con problemas clínicos delicados y que su tratamiento no puede ser suspendido o interrumpido por cuestiones administrativas.
En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender los servicios médicos que le corresponden y que en el fallo fueron ordenados claramente, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte del señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Seccional de CAFESALUD EPS-S en Armenia, como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, toda vez que no ha brindado en forma directa los servicios requeridos, tal y como lo consideró la a quo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por la Jueza de tutela, emerge imperiosa.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 9 de febrero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó por desacato al señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Seccional de CAFESALUD EPS-S en Armenia, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO