RETIRO FORZOSO/Es improcedente por vía de tutela demandar el acto administrativo, si el actor no demuestra concretamente el daño causado con su desvinculación. “…tampoco se configuran las situaciones para acceder al amparo como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable y con ello impedir que el actor sea desvinculado por el retiro forzoso, toda vez que no se allegó ningún otro elemento diferente a lo afirmado por el accionante, relacionado con que es el único que vela por la subsistencia de su núcleo familiar, habida cuenta de que ni siquiera se conoce como está compuesto el mismo; hecho cuya demostración recae en cabeza del demandante, ya que de manera ambigua solo indica en los puntos cuarto y quinto de la demanda que debe responder por los gastos diarios de su entorno familiar y obligaciones económicas adquiridas, pero no precisa cuántas personas tiene a su cargo, qué edades ostentan, por qué la ayuda de estos es imposible, en qué condiciones vive, si tiene inmuebles o automóviles de su propiedad, entre otros aspectos, pues estas situaciones quedaron imprecisas, ya que no se allegó prueba en tal sentido, en la medida que el actor solo se centró en indicar que le faltan tres años para adquirir el estatus de pensionado, pero, se itera, no incorporó elemento de convicción alguno que así lo confirme.
Por lo tanto, no es viable suponer con base en meras afirmaciones, la configuración del perjuicio irremediable, cuando la jurisprudencia constitucional es clara en determinar sus características, por lo que para que el juez de tutela pueda establecer su concurrencia debe contar con un mínimo de elementos probatorios que lleven a deducir su existencia, aspecto que no se presenta en el caso bajo estudio.
Además, no se establece limitación alguna por parte del actor para que pueda ejercer una actividad laboral en la actualidad, ya que en la demanda se indica escuetamente que por su edad no le es posible acceder al mercado laboral; sin embargo, no se anexó prueba que demuestre que tiene algún problema físico que le impida realizar otra ocupación; tampoco se aclaró de qué manera se pone en riesgo su mínimo vital, si el reintegro no se hace por vía constitucional, pues simplemente se señala que se ve afectado por el hecho del retiro ya que depende de su salario; no obstante, pero no puede indicarse de forma certera que ello ocurre de tal manera, pues de esa situación solo se presentan conjeturas que no cuentan con elementos para tenerse como ciertas.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero veintidós de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-09-004-2016-00119-01 Accionante JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ Apoderado judicial YOBANY LÓPEZ QUINTERO Accionado SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Asunto Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 024 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ, Secretario de educación Departamental del Quindío, contra la sentencia del 16 de enero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, amparó los derechos al mínimo vital, seguridad social, trabajo y vida, invocados contra la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. 2.
HECHOS El señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ, expone a través de su apoderado judicial, que mediante el Decreto 0912 del 15 de Julio de 1997 fue vinculado en el cargo de celador código 7015 grado 02 adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, posesionándose el 22 de Julio de 1997, siendo retirado del servicio mediante la Resolución No. 002028 del 30 de noviembre de 2016 por contar con la edad de retiro forzoso, situación que considera irregular, como quiera que tiene protección legal especial por ser una persona a la que le faltan menos de 3 años para cumplir el status pensional, razón por la cual no podía ser retirado del servicio.
Indica que esa protección especial a los pre pensionados no se circunscribe exclusivamente al Retén Social, o sea, a aquellos casos en que la entidad pública donde labora es objeto de reestructuración, fusión o liquidación en virtud del programa de modernización de la Administración Pública, sino que también comprende los casos en que el servidor público se halla desempeñando en provisionalidad un cargo de carrera, por cuanto el artículo 12 del Acuerdo 121 de 2009, consagró la condición suspensiva en que queda sometida la posibilidad de ofrecer en un concurso de méritos un cargo ocupado en provisionalidad por un prepensionado.
Agrega, que con el retiro del servicio se han visto afectados sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, dignidad humana, seguridad social y derechos de las personas de la tercera edad, máxime cuando es el encargado de velar por su sustento y el de su grupo familiar que incluye alimentación, gastos diarios, entre otros; por lo tanto, la decisión adoptada por la entidad accionada desconoce los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el retén social.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, por auto del 12 de diciembre de 2016 avocó la acción contra la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, vinculándose al contradictorio a la Gobernación del Quindío y al Ministerio de Educación Nacional, a los que les remitió copia de la demanda y de sus anexos, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ, Secretario de Educación Departamental del Quindío, se refirió al empeño tutelar e indicó que el accionante pretende obtener, a través del amparo, el reintegro al cargo que desempeñaba de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 4, y del cual fue retirado a través de la Resolución No 2028 del 30 de noviembre de 2016, por virtud del cumplimiento de la edad de retiro forzoso; actuación que en nada afecta los derechos que invoca como vulnerados, ya que la misma se ajusta a los mandatos legales, esto es, la Ley 909 de 2004, artículo 41 literal g, artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, norma declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-351 de 1995; por ello, la acción se torna improcedente.
Agregó que el señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ, nació el día 2 de diciembre de 1951, contando, a la fecha, con 65 años de edad, por lo que el requisito impuesto por las normas se halla reunido, lo cual le impone a la entidad dar aplicación a la figura administrativa del retiro por CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO, como en efecto se realizó a través de la Resolución No 2028 del 30 de noviembre de 2016, por lo que es responsabilidad del trabajador tramitar ante el fondo de pensiones tal prestación económica a fin de que no quede desprotegido, pues de obrar de manera diferente le impone a la entidad la permanencia de un empleado en forma indefinida a pesar de cumplir con las causales para su retiro; además, el actor, cuenta con los medios de control ordinarios por vía judicial administrativa y en materia laboral, que le permiten ejercitar la disquisición frente a la terminación del vínculo objetado; igualmente, no puede alegarse como mecanismo subsidiario y residual la presencia de un perjuicio irremediable, pues las características que constituyen el mismo no se configuran en el caso.
La señora MARGARITA MARÍA RUIZ ORTEGÓN, Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, indicó que existe falta de legitimación por activa en relación con esa entidad, dado que la competencia en la administración del personal docente y administrativo le corresponde a las entidades territoriales de acuerdo con las leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, razón por la que debe desvincularse del empeño tutelar.
CARLOS ANDRÉS GÓMEZ CASTRILLON, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, allegó memorial indicando las vacantes del cargo de auxiliar de servicios generales Código 470 grado 4, adscritos a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 16 de enero de 2017, amparó los derechos invocados por el señor JOSÉ ARNULFO BERNATE QUINTERO, a través de apoderado judicial, al estimar que la entidad departamental accionada procedió a decretar el retiro del servicio del interesado, únicamente bajo el argumento objetivo de haber cumplido el 2 de diciembre de 2016, la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años de edad; pero en dicho acto no se hizo un estudio de la situación real que acarrearía la desvinculación frente a la subsistencia y el mínimo vital del empleado, es decir, que no se tuvo en cuenta que aquel es el que vela por la manutención de su núcleo familiar con el ingreso que percibía por su trabajo, pues no tiene otra fuente de recursos económicos para suplir las necesidades básicas de su hogar.
Aclaró que a pesar de que el actor tiene el mecanismo ordinario para su defensa, el mismo no resulta idóneo ya que se trata de una persona de la tercera edad, por lo que se encuentra en desventaja para acudir al mercado laboral, sin que se acreditara la obtención de ingresos adicionales, por lo que su salario constituye el único emolumento para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia, hasta tanto pueda acceder a otra fuente económica que lo sustituya, como la pensión de vejez o la prestación que corresponda derivada del Sistema General de Pensiones.
De esa manera, estimó la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas del señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ; por ello, ordenó dejar sin efectos jurídicos la Resolución No. 002028 del 20 noviembre de 2016, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, retiró al accionante del cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 4; en consecuencia, dispuso que la entidad en el término de 48 horas hábiles siguientes, contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando hasta que cumpla con la exigencia de cotizaciones o aportes para adquirir el status de pensionado y sea incluido en nómina.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ, Secretario de Educación Departamental del Quindío, presentó escrito consignando las razones de la impugnación. Sostiene que no se indica con claridad cuál es el efecto TRANSITORIO que asiste al fallo; dejando los efectos de la orden sin sujeción a la temporalidad que la disposición constitucional arroga, la cual debe circunscribirse al desarrollo efectivo de las acciones judiciales de naturaleza ordinaria, como sería el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual corresponde agotar al accionante por vía judicial, salvaguardando de esta manera los alcances de la acción de tutela, así como los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y de juez natural que corresponden a la Entidad; por ello, requiere se adicione el fallo de instancia, en el sentido de imponer a la parte accionante el deber de agotar dentro de un término específico, las actuaciones necesarias que le permitan obtener por parte del juez correspondiente, una decisión de instancia que sea el resultado de la materialización de las etapas en cada sede judicial.
6. CONSIDERACIONES DE 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
El señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ, interpuso acción de tutela a través de apoderado judicial, para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, retén social y salud, que considera vulnerados por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, al retirarlo del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 4, mediante la Resolución 2028 del 30 de noviembre de 2016, debido al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, empleo que venía desempeñando desde el 22 de julio de 1997.
En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad accionada proceder a su reintegro en el cargo ocupado, hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la calidad de prepensionado, toda vez que su salario constituye su única fuente de ingreso. Es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales y contra actos administrativos particulares es, en principio, improcedente, conforme lo establece el artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, ya que para ello se han establecido los mecanismos ordinarios de defensa para discutir la legalidad de los mismos y con los cuales se garantizan derechos de raigambre constitucional como el debido proceso, por lo tanto, el análisis legal especializado en esa materia no es de competencia del Juez de amparo.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-548 del julio 1 de 2010, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, manifestó frente a este tema: “… Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca…” La misma Corporación, en Sentencia T- 718 de septiembre 16 de 2014, con ponencia de la magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, señaló: “… En los casos en que se invoca la protección del derecho al mínimo vital, a propósito de que a un trabajador lo retiran del servicio activo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido como regla general que la tutela no es el mecanismo de defensa principal en tanto existe otro medio de defensa en la jurisdicción contenciosa administrativa para censurar el acto de desvinculación, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, ha establecido como excepción que la protección constitucional sí procede, cuando al momento de la desvinculación el trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensión que garantice su derecho al mínimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas. En tales casos, la Corte ha considerado que la avanzada edad de los solicitantes, sumada a la falta de recursos económicos para asumir los costos de sus necesidades básicas mientras aguardan los resultados de un proceso judicial, hace que resulte desproporcionado someterlos a esperar el pronunciamiento de la jurisdicción administrativa, por lo que de manera excepcional se ha abierto camino a la procedencia de la acción de tutela.
(Subrayado del Tribunal) Por manera que, existen casos en que el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: (i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (ii) cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante o como mecanismo definitivo; y, (iii) cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.
En ese contexto, se da paso a la intervención del juez de amparo cuando existe la configuración de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir las siguientes características: (i) que sea actual o inminente, es decir, que está ocurriendo o está próximo a ocurrir; (ii) urgente, que requieran medidas para evitar su consumación; (iii) grave, que tenga potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona; y, (iv) impostergable, a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en su integridad.
Los anteriores precedentes sirven de base para resolver el caso del señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ, quien pretende contrarrestar los efectos de la Resolución 2028 del 30 de noviembre de 2016, a través de la acción de amparo, toda vez que la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en su criterio, desconoció la figura del retén social, establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que creó a favor de las personas próximas a pensionarse, un régimen de transición que pretende evitar su desvinculación dada la proximidad de la adquisición del derecho.
Planteada de esta manera la situación, cabe precisar que en el caso del señor BERNATE RODRÍGUEZ, no es posible establecer que se encuentra en la condición a que alude, tal como se deduce de la resolución NR35783 de enero 30 de 2017, por medio de la cual se resuelve un trámite de prestación económica en el régimen de prima media con prestación definida vejez-ordinaria, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, habida cuenta que a la citada fecha, cumple con 1.007 semanas cotizadas, por lo que le restan 293 semanas de cotización, las que, se recuerda, corresponden a más de tres (3) años; información aportada a última hora por el interesado, la cual no fue del conocimiento de la accionada.
La entidad, contaba entonces con la información acerca de que el actor, el 2 de diciembre de 2016 cumplió 65 años de edad, y que el 22 de julio de 1997, fue vinculado como Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 4, adscrito a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. De otro lado, tampoco se configuran las situaciones para acceder al amparo como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable y con ello impedir que el actor sea desvinculado por el retiro forzoso, toda vez que no se allegó ningún otro elemento diferente a lo afirmado por el accionante, relacionado con que es el único que vela por la subsistencia de su núcleo familiar, habida cuenta de que ni siquiera se conoce como está compuesto el mismo; hecho cuya demostración recae en cabeza del demandante, ya que de manera ambigua solo indica en los puntos cuarto y quinto de la demanda que debe responder por los gastos diarios de su entorno familiar y obligaciones económicas adquiridas, pero no precisa cuántas personas tiene a su cargo, qué edades ostentan, por qué la ayuda de estos es imposible, en qué condiciones vive, si tiene inmuebles o automóviles de su propiedad, entre otros aspectos, pues estas situaciones quedaron imprecisas, ya que no se allegó prueba en tal sentido, en la medida que el actor solo se centró en indicar que le faltan tres años para adquirir el estatus de pensionado, pero, se itera, no incorporó elemento de convicción alguno que así lo confirme.
Por lo tanto, no es viable suponer con base en meras afirmaciones, la configuración del perjuicio irremediable, cuando la jurisprudencia constitucional es clara en determinar sus características, por lo que para que el juez de tutela pueda establecer su concurrencia debe contar con un mínimo de elementos probatorios que lleven a deducir su existencia, aspecto que no se presenta en el caso bajo estudio.
Además, no se establece limitación alguna por parte del actor para que pueda ejercer una actividad laboral en la actualidad, ya que en la demanda se indica escuetamente que por su edad no le es posible acceder al mercado laboral; sin embargo, no se anexó prueba que demuestre que tiene algún problema físico que le impida realizar otra ocupación; tampoco se aclaró de qué manera se pone en riesgo su mínimo vital, si el reintegro no se hace por vía constitucional, pues simplemente se señala que se ve afectado por el hecho del retiro ya que depende de su salario; no obstante, pero no puede indicarse de forma certera que ello ocurre de tal manera, pues de esa situación solo se presentan conjeturas que no cuentan con elementos para tenerse como ciertas.
No se acreditó, que el accionante haya sido diligente en la defensa de sus derechos, pues se desconoce si realmente adelantó los trámites para su pensión al advertir el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, o en su defecto, requirió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, previendo la posibilidad de garantizar un ingreso futuro al momento del retiro; esos elementos, en este caso, brillan por su ausencia, entendiéndose que no realizó ninguna gestión de su parte en tal sentido, por ello no es razonable amparar el derecho al trabajo hasta que el actor decida ejercitar las actividades propias para lograr la liquidación de su pensión o la indemnización sustitutiva, cuando aquellas debieron efectuarse con anticipación; se habla de otro evento, cuando la entidad, después de que el interesado actúa de esa manera, guarda silencio, con lo cual puede originarse el amparo a sus derechos, ya que la falta de reconocimiento se concreta en causas externas al interesado.
Entonces, la discusión sobre la validez del acto administrativo que declaró el retiro del cargo – Resolución 2028 del 30 de noviembre de 2016- y que genera efectos en sus derechos, debe controvertirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, que además contempla las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes ibídem, entre ellas, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo para evitar la configuración de un perjuicio y por ello, como se indica, tiene asidero desde los albores de la actuación, situaciones que, entonces, escapan al estudio del Juez constitucional; pero a pesar de lo reseñado, el actor no ha acudido ante la autoridad competente, convirtiendo el amparo en un mecanismo supletorio de ese procedimiento contencioso.
La Sala, consecuente con lo acotado REVOCARÁ la sentencia de primer nivel, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el empeño tutelar; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo del 16 de enero de 2017, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual amparó los derechos invocados por el señor JOSÉ ARNULFO BERNATE RODRÍGUEZ, para en su defecto declarar IMPROCEDENTE el empeño tutelar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO