FALTA DE PRUEBA/No procede tutelar el derecho a la salud del interno, pues no existe mérito ni prueba para ello. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: JUAN PABLO VÉLEZ MELO ACCIONADOS: EL INPEC Y OTROS RADICACION: 63-001-31-87-003-2017-00002-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 026 Armenia Quindío, febrero veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo de tutela emitido el 17 de enero de 2017 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual negó el amparo invocado por la señora Irene Melo Guiza quien actúa como agente oficiosa de su hijo Juan Pablo Vélez Melo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Irene Melo Guiza presentó demanda de tutela el 3 de enero de 2017, en representación de su hijo Juan Pablo Vélez Melo, en contra del INPEC –Fondo Nacional de Salud para la Población Carcelaria-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y vida en condiciones dignas, por los siguientes hechos: Manifestó que su hijo tiene 27 años de edad y estaba afiliado al régimen subsidiado de Cafesalud pero que como fue privado de la libertad –Penitenciaria Peñas Blancas de Calarcá-, fue trasladado al Fondo Nacional de Salud para la Población Carcelaria.
Que a su hijo le diagnosticaron “Trastorno Afectivo Bipolar, Trastornos Mentales y del Comportamiento por el Uso de Opiáceos y Síndrome de Dependencia”, por lo que debe tener citas de control mensual con psicología y psiquiatría, para cuyo tratamiento le fueron ordenados los medicamentos “METADONA 10 MG SUPERVISADOS, QUETIAPINA, SERTRALINA, ÁCIDO VALPROICO Y BISACODILO”, siendo atendido en el Hospital Mental de Filandia.
Al ser retirado de Cafesalud y vinculado al Fondo Nacional de Salud para la Población Carcelaria, allí le dijeron que no tenían convenio con el Hospital mental, por lo que debía ser visto por un siquiatra de Bogotá quien se desplaza cada 4 meses y que no hace el tratamiento con Metadona. Informó que su hijo tiene fallo de tutela a favor y en contra de Cafesalud, respecto del tratamiento integral pero que no es exigible al nuevo prestador de servicios.
Pidió la tutela de los derechos invocados y que se ordene al INPEC a través del Fondo Nacional de Salud para la Población Carcelaria, garantizar el tratamiento integral que requiere su hijo Mediante auto del 4 de enero de 2017, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, avocó el conocimiento del asunto e integró el contradictorio con los entes accionados y vinculó a otros.
El Director del Establecimiento Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, contestó la demanda expresando que por circular 005 de enero 21 de 2016 del Ministerio de Salud y la Protección Social se dispuso que la atención en salud de la población reclusa estaría a cargo de la Fiduciaria La Previsora; agregó que el referido interno ha sido valorado en anteriores oportunidades por siquiatría de GIH IPS contratada por el Fondo Nacional en Salud para la población carcelaria; además, que se está gestionando para que sea valorado continuamente y que se le está realizando el tratamiento completo y sin interrupción prueba de ello es que aparece firmando en diciembre de 2016 y principios de enero de 2017 las planillas respectivas.
Por su parte, el Gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, señaló que carecen de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no tienen competencia alguna en la prestación de servicios médico asistenciales pues su labor consiste en administrar los recursos del patrimonio autónomo y sus obligaciones se limitan a la contratación de los servicios y pago de los mismos; que en este sentido han realizado la contratación con la red prestadora de servicios intramural y extramural del EPMSC de Calarcá para garantizarle a la población privada de la libertad sus derechos fundamentales, motivo por el cual se debe requerir a esta última para que por su área de sanidad gestione y brinde la atención médica al actor.
Solicitó la desvinculación del trámite pues la atención médica que se requiere en este caso debe prestarla el Establecimiento Penitenciario de Calarcá. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios del INPEC –USPEC-, señaló que por Decreto No. 4150 de 2011, artículo 5º, les fueron asignadas las funciones de gestión y operación para el suministro de los bienes y prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad, pero que nunca les asignaron competencia para prestar el servicio de salud directamente pues eso es asunto del INPEC.
Reseñó que hasta el 31 de diciembre de 2015 los servicios de salud a los reclusos eran responsabilidad de Caprecom EPS-S; luego el Ministerio de Salud y la Protección Social expidió la resolución 5159 de noviembre 30 de 2015 por medio de la cual se adopta el “Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad bajo la Custodia del INPEC”, donde está claro que la función de esa Unidad no es prestar el servicio de salud, el que le corresponde al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 conforme al contrato de fiducia mercantil No. 363, que tiene entre sus obligaciones contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL.
Pidió la desvinculación de este trámite porque no han vulnerado derechos al actor. El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC dijo que no es responsabilidad de esa entidad prestar el servicio de salud que se pide, pues ello corresponde es al Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. Expresó que la USPEC abrió el proceso de selección abreviada No. 058 de 2015 mediante el cual se adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, suscribiéndose en consecuencia el contrato de fiducia mercantil No. 363 de 2015 entre la Fiduciaria La Previsora y la USPEC cuyo objeto es la prestación de servicios de salud para la población privada de la libertad.
Solicitó negar esta tutela porque la competencia en este asunto la tiene el Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad PPL, y no el INPEC. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido en enero 17 de 2017. Negó el amparo invocado. Reseñó que teniendo en cuenta lo probado en el expediente, es claro, que la actora en sus aseveraciones falta a la verdad, pues, el interno Juan Pablo Vélez Melo viene recibiendo diariamente el tratamiento médico que le fue prescrito por el siquiatra tratante.
Por ello, no se evidencia vulneración de derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la actora. Su inconformidad radica en que las entidades accionadas no han garantizado la continuidad del tratamiento médico de su hijo. Alegó que no se mencionó por parte alguna que su hijo no ha suspendido el tratamiento, porque ella misma es la que está llevando la medicina a la Penitenciaría para que se la suministren diariamente.
Que el Establecimiento Carcelario de Calarcá falta a la verdad pues la última valoración por psiquiatría fue en el mes de diciembre, con control programado para el mes de enero de 2017, la que no se ha realizado y muy seguramente no se hará pues los servicios de salud que prestan en dicho penal son los de medicina general y de enfermería. Pidió la revocatoria del fallo, y que se conceda la tutela pedida.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El canon 86 de la Constitución Nacional señala: “toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los precisos casos señalados en la Norma Superior y el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de dicha acción pública”.
El derecho a la salud tiene el carácter de fundamental, así lo dejó establecido la ley 1751 de 2015. Antes de dar solución al caso, se pronuncia la Sala sobre la legitimación para obrar de la señora Irene Melo como agente oficiosa de su hijo detenido Juan Pablo Vélez Melo, figura contemplada en el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela.
Planteó ésta en su demanda que su hijo, a raíz del problema de drogadicción que padece, sufre de trastorno afectivo bipolar y de trastornos mentales y del comportamiento, hechos que no fueron desvirtuados por ninguna de las entidades demandadas y que se pueden verificar con el resumen de la historia clínica (folios 6 a 10), lo que permite aseverar que la demandante, en este caso, está legitimada para obrar en la calidad aludida.
El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar sí el INPEC y las demás entidades demandadas, han vulnerado o no algún derecho fundamental del señor Juan Pablo Vélez Melo. Alega la actora que a su hijo, detenido en la Penitenciaría Peñas Blancas de Calarcá, el INPEC a través del Fondo Nacional de Salud para la Población Carcelaria le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, salud y vida en condiciones dignas, pues estaba afiliado al régimen subsidiado de Cafesalud, pero que al ser privado de la libertad fue trasladado al referido Fondo; que está diagnosticado con “Trastorno Afectivo Bipolar, Trastornos Mentales y del Comportamiento por el Uso de Opiáceos y Síndrome de Dependencia”, motivo por el cual debe tener citas mensuales con sicología y psiquiatría, y fue medicado con “METADONA 10 MG SUPERVISADOS, QUETIAPINA, SERTRALINA, ÁCIDO VALPROICO Y BISACODILO”, siendo atendido en el Hospital Mental de Filandia.
Que en el citado Fondo le dijeron que no tenían convenio con el hospital mental de Filandia, por lo que debía ser visto por un siquiatra que viene de Bogotá cada 4 meses, y que el tratamiento no era con Metadona. Pidió que sea garantizado el tratamiento integral para su hijo. Se observa en el expediente, entre otras, la respuesta que a la demanda de tutela entregó el señor Director del Establecimiento Carcelario de Calarcá, donde señaló, respecto del interno Juan Pablo Vélez (folio 24): “Se traslada al interno de EPS Cafesalud a Fondo PPL por parte de este último ya que la población privada de la libertad que tenga para su atención EPS subsidiada pasará al Fondo PPL y quienes tengan EPS Contributiva o que quieran pertenecer a dicho régimen deben contar con la normatividad que reposa en el decreto 1142 del 15 de julio de 2016, Resolución 4005 de 2016.
Ha sido valorado en anteriores oportunidades por psiquiatría de GIH IPS contratada por el Fondo PPL, se adelantan gestiones para que sea valorado continuamente de acuerdo a necesidad y gestión en el programa de sustitución de opiáceos. Actualmente el interno en mención está recibiendo tratamiento completo y en ningún momento se interrumpe la administración vigilada por parte de enfermería, se anexan folios firmados por el interno de últimos días del mes de diciembre y principios de enero de 2017.
Se realizará seguimiento por parte de medicina y enfermería del tratamiento integral del paciente vigilando que el Fondo PPL autorice las correspondientes órdenes y contrataciones a que diera lugar.” Al final de dicho escrito se dice anexar copia del registro de actividades de administración de medicamentos por parte de enfermería en 22 folios.
Se observa allí la atención que por concepto de medicinas recibió diariamente el interno en dicho penal, entre el 30 de diciembre de 2016 y el 6 de enero de 2017 (folios 25 a 44). La Constitución Nacional establece que la acción de tutela está concebida para la defensa y protección de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, la cual debe prosperar cuando tales hechos u omisiones violatorios de derechos fundamentales se han producido o existe amenaza actual contra ellos.
En el caso de ahora, en criterio del Tribunal, razón tuvo la jueza de instancia cuando denegó este amparo argumentando que no encontraba vulneración de derechos en este asunto ya que el interno venía siendo tratado de sus patologías. Sí hubo soporte probatorio para esta decisión. Se requiere que haya una mínima carga probatoria por parte de quien pretende el reconocimiento de un derecho, lo cual aquí no aconteció, pues fíjese que la señora Irene Melo Guiza, en su impugnación se limitó a señalar que las entidades accionadas no estaban garantizando el tratamiento médico continuo de su hijo, cuando ello no es así. La impugnante reconoce que a su hijo no se le ha suspendido el tratamiento, pues ella misma es la que le está llevando la medicina al penal para el suministro diario, de lo cual tampoco se allegó prueba alguna.
También alega, que la última valoración por psiquiatría que recibió el interno fue en el mes de diciembre de 2016, con control programado para el mes de enero de 2017, la que dice que “no se ha realizado y “muy seguramente no se hará” pues los servicios de salud que prestan en dicho penal son los de medicina general y de enfermería. Esto no tiene fundamento porque hay que entender que la demanda fue presentada el 3 de enero de 2017 razón por la que no se podía asegurar por aquella que el control del mes de enero no se ha realizado y que piensa que no ocurrirá. Esto es asegurar algo sobre un hecho futuro que aún no se puede decir si va a ocurrir o no. Ahora, cuando asegura la señora Melo que los servicios del penal son de medicina general y de enfermería, debe decirse, que precisamente esa es la labor de ellos, prestar una atención primaria, además de seguir las instrucciones entregadas por los Especialistas, en este caso las del psiquiatra que atiende al hijo de la actora.
El artículo 164 del Código General del Proceso, sobre la necesidad de la prueba, expresa: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. Y el 167 de la misma codificación establece sobre la carga de la prueba: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al indicar que es tarea del juez que conoce la tutela, verificar si realmente se presenta vulneración o no de los derechos alegados, para ampararlos o no y de esa manera determinar la procedencia o improcedencia de la acción. Sobre esta temática, la Corte Constitucional en sentencia T-571 de 2015, reseñó: “4.
Improcedencia de la acción de tutela por falta de prueba. ……….. Por otra parte, la Corte en sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”.
(También se puede ver la sentencia T-153 de 2011). Se concluye que, a juicio de la Sala, aquí no se ha presentado vulneración o ataque a ningún derecho fundamental del actor; de ahí que, en cuanto a la negativa del amparo invocado que hizo el despacho de primer nivel, se estima que fue acertada y los reparos de la impugnante no pueden prosperar.
Por ello, el fallo será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual negó la tutela impetrada por la señora Irene Melo Guiza, quien actúa como agente oficiosa de su hijo Juan Pablo Vélez Melo, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud y vida en condiciones dignas.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ