RETÉN SOCIAL/Prepensionado. La liquidación de una entidad del estado no implica que la persona próxima a pensionarse no pueda desvincularse. Lo necesario es que se garanticen las cotizaciones restantes para adquirir el derecho. “Se evidencia de lo expuesto, que las medidas tomadas en favor de los empleados pre pensionados por el Gobierno antes de la liquidación definitiva del Incoder, son acordes con la jurisprudencia constitucional que sobre el efecto se ha proferido, toda vez que se dispuso la partida presupuestal necesaria para seguir pagando los aportes pensionales de aquellas personas con el fin de que obtengan su pensión… En consecuencia, no es posible ordenar el reintegro del trabajador, dado que la empresa se encuentra liquidada, el cargo fue suprimido y el señor JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ no se encontraba en propiedad del mismo (folio 22), es decir, no tiene derechos de carrera administrativa, de allí que no sea posible que se ordene su reintegro a un empleo igual o equivalente en las agencias que asumieron las funciones del Incoder, o a la indemnización solicitada en la demanda.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: NIEGA TUTELA RADICADO: 63-001-22-04-000-2017-00015-00 ACCIONANTE: JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ ACCIONADO: FIDUAGRARIA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 025 Armenia, Quindío, febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de resolver la acción de tutela interpuesta por el señor JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural en Liquidación, de ahora en adelante INCODER, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Fiduagraria S.A. y las agencias Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural, por presunta vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y protección laboral derivada del retén social.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Expuso la abogada del señor GARCÍA RODRÍGUEZ que éste laboró para el INCODER desde el 1º de diciembre de 2003 como técnico operativo grado 15 en la territorial Quindío, no obstante, el Gobierno Nacional mediante decreto 1835 de 2016 suprimió entre otros cargos, el que ocupa su representado, siendo desvinculado el 7 de diciembre de 2016.
Asegura que todo lo anterior se hizo sin tener en cuenta la calidad de pre pensionado del señor GARCÍA RODRÍGUEZ quien ha cotizado 1.288.29 semanas a Colpensiones y cumple 62 años el 12 de agosto de 2017 y pese a que mediante comunicación 2640 del 19 de abril de 2016 se le había manifestado que se le respetarían sus derechos. El señor Jaime Francisco García Rodríguez está casado y tiene dos hijos quienes están en la universidad, por lo que con la desvinculación toda su familia queda desprotegida, ya que su cónyuge se dedicó a las labores del hogar.
Refirió que en aras de evitar su desempleo, pidió que se reasignaran sus funciones en la nueva entidad, sin embargo, no se accedió a tal pretensión, como tampoco al pago de las mesadas hasta su inclusión en nómina. Concluyó afirmando que no existe un medio judicial idóneo al cual acudir y por ende, deprecó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y protección laboral derivada del retén social y en consecuencia se ordene a las accionadas el reintegro a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba al momento de la terminación del contrato hasta que Colpensiones reconozca la pensión de vejez y lo incluya en nómina de pensionados, o en su defecto, sea indemnizado con los salarios hasta que le sea reconocida la pensión. Anexó entre otros documentos, historia laboral de Colpensiones, copias de los registros civiles de matrimonio y nacimiento de sus hijos y constancia de la condición de estudiantes.
Asumido el conocimiento de la acción mediante auto del 14 de febrero del año en curso, se dispuso comunicar el inicio de la misma a las entidades accionadas. En respuesta al empeño tutelar, el Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, expuso la falta de legitimación en la causa de la entidad respecto de los hechos que reseñó el demandante.
Explicó que antes del cierre del proceso liquidatorio del INCODER, se ordenó la constitución de un patrimonio autónomo para atender asuntos pendientes, razón por la que se celebró con Fiduagraria S.A. una fiducia mercantil, a quien también se le encargó la representación en las acciones de tutela y demás procesos constitucionales. En igual sentido se pronunciaron las Jefes de las Oficinas Jurídicas de la Agencia Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural, en el entendido que expusieron la celebración de la fiducia con Fiduagraria y la competencia de ésta para representar al Incoder en liquidación. Finalmente, el apoderado general de Fiduagraria S.A., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio del INCODER, solicitó negar el amparo solicitado, exponiendo que no participaron en los actos administrativos por medio de los cuales se suprimió el cargo del señor García Rodríguez, sino que ello ocurrió por lo dispuesto por el Gobierno Nacional a través del decreto 1835 de 2016.
No obstante lo anterior, el extinto INCODER acudió a las agencias Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural quienes asumieron las funciones del Incoder para que se pronunciaran sobre la existencia en sus plantas de personal de cargos equivalentes al desempeñado por el accionante, sin encontrar respuesta favorable, lo que conllevó a la desvinculación del demandante.
Aunado a lo anterior, informó que la condición de prepensionado se le encuentra reconocida y por ello, se le otorgó el beneficio del pago de aportes pensionales hasta que alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o vejez. Finalmente, precisó que el señor García Rodríguez no acudió a los mecanismos judiciales idóneos y por principio de subsidiariedad, la tutela no resulta procedente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala se centra en determinar si el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural en Liquidación, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Fiduagraria S.A. y las agencias Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural, han vulnerado los derechos fundamentales del señor JAIME FRANCISCO GARCÍA JAVIER al haberlo desvinculado laboralmente pese a que cumple la calidad de prepensionado.
No obstante lo anterior, debe la Colegiatura referirse acerca de la procedencia de la acción pues señaló el apoderado general de Fiduagraria S.A., que el demandante acudió de manera directa y en virtud del principio de subsidiariedad debe ser declarada improcedente. Debe advertirse de una vez que no le asiste razón al demandado, pues pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para resolver el conflicto planteado por el señor Jaime Francisco García Rodríguez, dada su edad, 61 años, y la manifestación, sin que exista prueba en contrario, de que el único medio de subsistencia era su salario, la acción de amparo resulta procedente y por ende, se analizará su situación de fondo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-357 del 6 de julio de 2016, con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, refirió: “En este orden de ideas, concluye la Sala que si bien por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, puede suceder que esta sea la vía indicada para ventilar asuntos de esta naturaleza cuando quiera que de las circunstancias del caso concreto se observe que los mecanismos ordinarios no resultan eficaces para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales invocados.
En el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea el único medio de sustento de quien solicita la protección son indicadores de la precariedad de su situación y, en consecuencia, de la necesidad de que su asunto sea tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y sumario como lo es el recurso de amparo”.
Superada la procedencia de la presente acción, debe la Sala precisar que el retén social a que alude el demandante fue creado por la ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, estableciendo en su artículo 12, lo siguiente: “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
La anterior normatividad ha sido objeto de análisis constitucional, estableciéndose al respecto que la referida protección tiene una estrecha vinculación con las entidades liquidadas por el programa de renovación de la administración, es decir, que para ser beneficiado de la referida norma, debe haberse laborado en una entidad liquidada por el Programa de Renovación de la Administración. Así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia SU897 de 2012: “El siguiente aspecto a definir es a cuáles entidades les es exigible el respeto de estas especiales condiciones predicables de las personas próximas a pensionarse y, en consecuencia, qué sujetos de derecho deben cumplir las órdenes proferidas en pos de la protección de los prepensionados.
Resulta pertinente manifestar que la política de protección reforzada se concibió como un elemento que morigerara los efectos del PRAP, que se desarrollaría con el objetivo de reducir los costos de funcionamiento del Estado. (…) Con base en lo afirmado la Corte concluyó en esa oportunidad, y ratifica en ésta, que el Programa de Renovación de la Administración y el “retén social” “tienen una relación de causalidad y coetaneidad”.
Así, la primera condición para ser considerado “prepensionado” o “persona próxima a pensionarse” será que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP. Una segunda conclusión a la que arriba la Corte es que éste no es un elemento suficiente para ser beneficiario del ‘retén social’, es decir no todos los trabajadores de las entidades incluidas en el PRAP disfrutan de los beneficios de la protección reforzada; pero, sin duda alguna, el que laboren en una de estas entidades es requisito sine qua non para beneficiarse de ésta”.
No obstante lo anterior, actualmente, la misma Corte ha ampliado el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, a otro tipo de situaciones en que ese grupo poblacional pueden verse afectados con la desvinculación de una entidad, independientemente de si es pública o privada. En ese sentido, en la sentencia T-357 de 2016, se expuso: “En este orden de ideas, la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.
En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.
En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero”.
En este caso en concreto, se tiene que el señor Jaime Francisco García Rodríguez laboraba para el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, el cual fue suprimido y liquidado mediante el Decreto 2365 de 2015. En dicha disposición, se reguló el caso para aquellas personas en condición de prepensionados de la siguiente manera: “ARTÍCULO
19. SUPRESIÓN DE EMPLEOS. La supresión de los empleos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los servidores públicos, de conformidad con las disposiciones legales vigentes que regulan la materia. El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, identificando a los servidores que, por la naturaleza de las funciones desarrolladas, son necesarios para dar por terminado el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de la liquidación del Incoder en Liquidación, todos los empleos quedarán automáticamente suprimidos y se terminarán las relaciones laborales, de acuerdo con el régimen laboral aplicable.
ARTÍCULO 20. PROTECCIÓN ESPECIAL. Los empleados públicos que tengan, de conformidad con la normativa vigente, la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual, auditiva, física o mental; y personas próximas a pensionarse en el término de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, continuarán vinculados laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero. Cuando el cierre de la liquidación suceda antes de la fecha en que los empleados en condición de prepensionados adquieran su pensión, el Liquidador les garantizará el pago de los aportes correspondientes a la entidad al sistema de seguridad social en pensiones hasta que alcancen el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o vejez”.
En este caso, la coordinadora de talento humano del Incoder, informó al accionante mediante oficio 2640 del 19 de abril de 2016 (folio 24) que conforme al reporte de semanas cotizadas cumplía con los requisitos del artículo 20 del decreto 2365 y por tanto sería incluido como prepensionado. No obstante, mediante decreto 1835 del 15 de noviembre de 2016 “Por el cual se suprimen unos empleos de la Planta de Personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER- en Liquidación, y se dictan otras disposiciones” se suprimió el cargo que ocupaba el demandante, disponiendo a su vez, que los empleados que ostentaran la calidad de prepensionados de acuerdo al estudio realizado por el liquidador tenían derecho de que sus aportes al régimen pensional se siguieran efectuando.
Conforme a las pruebas obrantes en la actuación, se sabe que mediante comunicación del 23 de noviembre de 2016 en la que se le informó al señor García de la supresión del empleo en provisionalidad que ocupaba, también se le explicó que se daría cumplimiento a lo atrás establecido, esto es, se continuarían los aportes al régimen pensional en el que se encuentra, hasta que se cumpla el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación o vejez.
Como se explicó con antelación, mediante decreto 2365 se ordenó la supresión y liquidación del Incoder por el periodo de un año, el que culminó el 6 de diciembre de 2016. Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias del demandante y la jurisprudencia vigente, se advierte que como la entidad para la cual laboraba se liquidó, debe darse aplicación a lo previsto en la sentencia de unificación SU-897 de 2012 que al respecto enseñó: “Siendo esta la interpretación que se deduce de las disposiciones que regulan el tema, la orden que la Corte debería proferir para lograr la protección de los prepensionados sería: El mantenimiento o el reintegro del servidor público al cargo que está o que venía ejerciendo en la entidad en liquidación y el pago de aportes correspondientes a la pensión de jubilación o vejez a nombre del servidor en aquellos casos en que, liquidada la entidad, no haya alcanzado a cumplir los requisitos para acceder a la dicha pensión, pago que se realizará hasta tanto se cumpla el requisito del tiempo mínimo de cotización, según las condiciones a que esté sometido cada caso en concreto.
Sin embargo, la orden no puede ser el reintegro del trabajador al cargo que desempeña. En efecto, no puede desconocer la Sala que los procesos liquidatorios tienen la vocación de finiquitar las relaciones jurídicas creadas por la institución durante su término de existencia, ya se trate de obligaciones adquiridas o de acreencias a favor de la entidad.
Por esta razón, las únicas actividades que puede desarrollar una institución en esta situación son, precisamente, las que sean necesarias y conducentes a su liquidación. Siendo esta la situación, es lógico que en desarrollo del proceso liquidatorio se supriman paulatinamente los puestos de trabajo existentes, haciéndose innecesario, por consiguiente, mantener el mismo número de empleados o funcionarios en la planta de personal de la institución en liquidación. Esta situación explica que no sea acorde con los fines de la liquidación el que se mantengan cargos que no estén desempeñando funciones dentro de dicha institución. Esto redundaría en un retraso que afectaría negativamente el principal fin del PRAP que, ante todo, es culminar de forma célere y eficiente los procesos liquidatorios de las entidades de la administración. Así, en el presente caso se presenta ante la Corte una situación concreta en la que colisionan dos principios constitucionales: de un lado estaría la garantía de la seguridad social en pensiones, en una de sus formas de concreción, cual es la protección diseñada para las personas que, siendo empleados de una de las entidades afectadas por el PRAP, están próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez; y, del otro, los principios de eficacia, economía y celeridad de la administración –artículo 209 de la Constitución-, que se concretan en procesos liquidatorios de las entidades de la administración incluidas en el PRAP desarrollados sin inconvenientes, ni dilaciones injustificadas.
La armonización en concreto de dichos principios no puede dar como resultado la absoluta preponderancia de uno sobre el otro, de manera que se anule por completo alguno de dichos contenidos, a favor de la aplicación irrestricta del otro. Un ejercicio de armonización obliga a determinar cuál es la interpretación que en términos constitucionales resulta ponderada en este específico caso.
Así, la interpretación armónica de los principios constitucionales involucrados conduce a concluir que la protección a las personas próximas a pensionarse debe ser aquella que les garantice el acceso a una pensión en las condiciones que tenían previstas antes de iniciarse el PRAP, sin que ello implique la pérdida de eficacia o la radical variación del concepto de economía procesal y celeridad en el funcionamiento de la administración, principios que buscan concretarse con los procesos liquidatorios llevados a cabo en desarrollo del PRAP.
De esta forma encuentra sustento la solución indicada al inicio de este acápite, en el entendido que la protección a los prepensionados consistirá en que, una vez que en desarrollo del PRAP se haya suprimido el cargo desempeñado, la entidad deberá hacer la previsión presupuestal que le permita continuar cancelando los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad.
En este sentido, será viable suprimir los cargos que en desarrollo del proceso liquidatorio se vayan denotando como innecesarios para el cumplimiento del objetivo trazado, incluso si éstos están ocupados por personas próximas a pensionarse. Pero, precisamente, en este último caso deberá asegurarse que dicha supresión no sea un obstáculo para el acceso a la pensión de jubilación o de vejez en las condiciones en que el contexto jurídico existente antes de iniciarse el PRAP hubiese previsto, para lo cual deberá asegurarse el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones.
Dichos aportes se harán tomando como base el salario del prepensionado al momento en que su suprimido el cargo por él ocupado”. (Negrillas del Tribunal) Se evidencia de lo expuesto, que las medidas tomadas en favor de los empleados pre pensionados por el Gobierno antes de la liquidación definitiva del Incoder, son acordes con la jurisprudencia constitucional que sobre el efecto se ha proferido, toda vez que se dispuso la partida presupuestal necesaria para seguir pagando los aportes pensionales de aquellas personas con el fin de que obtengan su pensión, en este caso del señor GARCÍA RODRÍGUEZ.
En consecuencia, no es posible ordenar el reintegro del trabajador, dado que la empresa se encuentra liquidada, el cargo fue suprimido y el señor JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ no se encontraba en propiedad del mismo (folio 22), es decir, no tiene derechos de carrera administrativa, de allí que no sea posible que se ordene su reintegro a un empleo igual o equivalente en las agencias que asumieron las funciones del Incoder, o a la indemnización solicitada en la demanda.
Sin más consideraciones y teniendo en cuenta que las entidades demandas no vulneraron los derechos fundamentales del señor JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR la tutela interpuesta por el señor JAIME FRANCISCO GARCÍA RODRÍGUEZ por presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y protección laboral derivada del retén social, en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural en Liquidación, de ahora en adelante INCODER, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Fiduagraria S.A. y las agencias Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 si no fuere impugnado el presente fallo, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ