CARGAS MÍNIMAS DEL ACTOR/No puede alegarse violación de derechos fundamentales si el actor no ha convocado a la entidad a cumplir determinada labor de su cargo. “…es indispensable que se haya presentado una actitud activa u omisiva por parte de la autoridad que desconozca los derechos fundamentales de quienes acuden en búsqueda de sus servicios, por eso, ante la inactividad de las personas con relación al ejercicio de sus derechos, no se puede pretender que mediante la acción de tutela se supla esa carga y se ordene algo que nunca ha sido pedido por el accionante.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO FALLO: REVOCA ACCIONANTE: VIRGILIO GARCÍA DEMANDADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-07-001-2016-00100-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 019 Armenia, Quindío, febrero catorce (14) de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Sala la impugnación presentada por el Secretario de Representación Judicial y defensa del departamento del Quindío, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Virgilio García Ospina.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor VIRGILIO GARCÍA OSPINA expuso que padece de displasia de cadera y hace más de un año se encuentra sin afiliación a ninguna EPS porque está desempleado y por ende no tiene los recursos necesarios para afiliarse. Por lo expuesto, requiere el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia, se ordene a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío y la Alcaldía de Armenia que lo vinculen a una EPS subsidiada por el Gobierno para que le suministren los medicamentos y tratamientos necesarios para su enfermedad.
Asumido el conocimiento de la acción constitucional mediante auto del 9 de diciembre de 2016, se dispuso comunicar el inicio de la misma a los representantes legales de la Secretaría de Salud Departamental y la Alcaldía de Armenia. En respuesta a la acción, la abogada de la Secretaría de Salud de Armenia hizo referencia a las normas que regulan la competencia en salud de los entes territoriales y posteriormente informó que consultada la base de datos del Departamento Nacional de Planeación SISBEN, encontró que el accionante tiene puntaje de 32.51%, por lo que puede acceder al régimen subsidiado, acudiendo a una de las eps que para ese efecto tiene el municipio, Cafesalud, Asmet salud y Nueva Eps, según la preferencia del señor García. De otro lado, refirió que en tanto el señor Virgilio García realiza los trámites de afiliación, la competencia de la prestación del servicio es de la Secretaría departamental del Quindío ya que la displasia es de nivel III de atención. En consecuencia, deprecó exonerar al municipio del presente trámite.
Por su parte, el Secretario de Representación Judicial y defensa del Departamento del Quindío expuso que consultada la base de datos del FOSYGA, el demandante era afiliado a la eps Cafesalud en el régimen contributivo y por ende, son ellos los llamados a prestarle la atención requerida. Por considerar que no es de su competencia acceder a las pretensiones del señor García, pidió la desvinculación de la acción. EL FALLO IMPUGNADO La jueza atendiendo el estado de salud del señor VIRGILIO GARCÍA amparó su derecho fundamental a la salud, ordenando al representante legal de la Alcaldía de Armenia que realice las gestiones pertinentes para aplicar la encuesta del SISBÉN y así determinar si debe continuar en el nivel asignado o le corresponde una clasificación de mayor protección. Igualmente, le ordenó garantizar los servicios médicos de baja complejidad a través de las IPS públicas de la ciudad.
A la entidad departamental le ordenó garantizarle los servicios correspondientes al nivel III, hasta que el accionante gestione la afiliación a una eps subsidiada. Finalmente, requirió al accionante para acercarse a la oficina de planeación para que gestione la clasificación del SISBEN en un término de diez (10) días hábiles y elegir la eps subsidiada en el mismo lapso para que realice la afiliación. LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Representación judicial y defensa del departamento cuestionó la orden dictada en primera instancia, asegurando que por la aplicación de la resolución 5592 de 2015, las entidades territoriales no prestan atención y medicamentos, toda vez que la competencia le corresponde a las entidades prestadoras de salud y a ellos les compete es el pago por esos servicios, por lo tanto, solicitó la revocatoria del fallo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En esa medida, es indispensable que se haya presentado una actitud activa u omisiva por parte de la autoridad que desconozca los derechos fundamentales de quienes acuden en búsqueda de sus servicios, por eso, ante la inactividad de las personas con relación al ejercicio de sus derechos, no se puede pretender que mediante la acción de tutela se supla esa carga y se ordene algo que nunca ha sido pedido por el accionante.
Sobre este particular tema, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-750 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: “Cuando el actor presenta directamente la acción de tutela ante el juez sin impetrar previamente sus peticiones a las entidades accionadas, parte del supuesto hipotético de que serán negadas sus solicitudes y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste en acudir directamente a la acción de amparo.
Resulta a todas luces inadecuada esta práctica porque, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada, en suministrar lo pretendido por el actor, pues, si no existe la negativa o la omisión de lo solicitado, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.
En otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental” Negrillas del Tribunal. En este evento, el accionante pretendió a través de esta acción constitucional la afiliación a una entidad prestadora de salud del régimen subsidiado, sin embargo, no se demostró que previamente a la interposición de la acción hubiera efectuado algún trámite para ello.
En contraposición a lo anterior, la abogada de la secretaría de salud del municipio de Armenia, informó que el señor Virgilio García Ospina cuenta con el puntaje necesario en el SISBEN para ser beneficiario del régimen subsidiado y únicamente se requería su actuar diligente para que se generara la afiliación. Para la Sala, atendiendo las anteriores circunstancias, la orden dictada en primera instancia debe ser revocada, pues ninguna vulneración de derechos fundamentales se evidencia en contra del señor VIRGILIO GARCÍA OSPINA, toda vez que no se puede predicar en cabeza de las entidades accionadas alguna acción u omisión que hayan impedido su vinculación a alguna entidad prestadora de salud del régimen subsidiado.
De otro lado, no se advierte la urgencia en la prestación de la atención médica al actor que amerite la pretermisión de los trámites que le competen para la respectiva afiliación, de allí que no sea posible que a través de acción subsidiaria se subsane la omisión del accionante. En este orden de ideas y al constatarse que la actuación de las entidades demandadas no ha ido en contra de sus funciones constitucionales y legales, se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar negar la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del señor VIRGILIO GARCÍA OSPINA.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad el 19 de diciembre de 2016 y en su lugar NEGAR la solicitud de amparo constitucional del señor VIRGILIO GARCÍA OSPINA por ausencia de vulneración a derechos fundamentales.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ