DEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO/Obligación de convocarse a todas las partes de las que se aduce tienen incidencia en la violación. “…si bien en principio es al accionante a quien le corresponde identificar al presunto infractor de sus derechos, la jurisprudencia ha precisado que al juez de tutela le asiste la obligación de integrar de oficio el contradictorio, cuando encuentre que el actor ha citado a quien en realidad no es responsable de la conducta imputada o, en su defecto, observe, como acontece en este caso, que no ha hecho alusión a la totalidad de los sujetos presuntamente involucrados en la amenaza o vulneración alegada.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: DECLARA NULIDAD RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2016-00116-01 ACCIONANTE: JOHAN ANDRÉS PÉREZ SAAVEDRA ACCIONADAS: EPS SALUD TOTAL Y OTROS Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 20 Armenia Quindío, febrero quince (15) de dos mil diecisiete (2017) Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por el Gerente de la EPS Salud Total contra el fallo emitido el 16 de diciembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida del señor JOHAN ANDRÉS PÉREZ SAAVEDRA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Pérez Saavedra instauró acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y la EPS Salud Total, por considerar que le vulneraron algunos de sus derechos fundamentales, al no autorizarle el retiro de un material de apoyo que tiene en la mandíbula producto de una cirugía consistente en un cerclaje intermaxilar que consiste en 4 tornillos y alambres que inmovilizan su boca.
Contó que el 27 de agosto de 2016 recibió una bala perdida en su rostro, era trabajador de construcción y estaba afiliado a la EPS SALUD TOTAL, pero el empleador dejó de pagar su seguridad social, huyó adeudándole varios meses y por consiguiente, se encuentra desvinculado en salud. El procedimiento que se debe realizar tiene un costo de $1.183.000, el que no tiene cómo asumir porque se encuentra desempleado.
Explica que aunque acudió a la Secretaría de Salud Departamental, le indicaron que no tenía el puntaje necesario para ser beneficiado con el régimen subsidiado y aunque le sugirieron hacer de nuevo la encuesta, ello tarda demasiado y requiere el retiro del material, además, pese a que se encuentra sin empleo, no variará su puntaje porque las condiciones de la vivienda en que reside son buenas.
Asegura que no pretende seguir siendo atendido de manera gratuita por cualquier padecimiento, sino únicamente la recuperación de la lesión de su mandíbula. En virtud de lo expuesto, solicitó que se ordene a las entidades demandas que le autoricen, ordenen y garanticen la realización del procedimiento de retiro de material de fijación de asas de alambre y tornillo que tiene en su boca.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, admitió mediante auto del 5 de diciembre de 2016 la demanda tutelar y dispuso integrar el contradictorio con las entidades referidas. El Secretario de representación judicial y de defensa del Departamento precisó que lo pretendido por el demandante es competencia de la EPS, por tanto, pidió la desvinculación de la acción. Mediante auto del 13 de diciembre de 2016, se vinculó a la Secretaría de Salud Municipal.
El Gerente de Salud Total informó que el estado de afiliación del accionante es suspendido por cierre de contrato con el aportante Construcciones Armenia SAS, quien presenta mora en los aportes de julio, agosto, septiembre y octubre. Por ello, solicitó la vinculación del empleador y la oficina del Sisben de Armenia. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo, luego de hacer referencia a la trascendencia del derecho a la salud, consideró que la prestación que solicita el demandante debe ser suministrada por la EPS SALUD TOTAL, con el fin de garantizar su recuperación, sin que sea admisible la excusa de trámites administrativos, toda vez que los mismos deben ser adelantados por la entidad respecto a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.
En ese orden de ideas, dispuso que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, la citada entidad ordene, autorice y garantice la realización del procedimiento RETIRO DE MATERIAL DE FIJACIÓN DE ASAS DE ALAMBRE Y TORNILLO. Igualmente, ordenó a la Secretaría Municipal de Armenia y a la EPS Salud TOTAL, adelantar las gestiones necesarias para que el accionante pueda acceder a la afiliación de una EPS, previa calificación para determinar si puede o no hacer parte del SISBÉN. LA IMPUGNACIÓN El Gerente de Salud Total cuestionó que pese a haber informado el estado de mora del accionante, no se haya tomado ninguna decisión sobre su petición de vincular al empleador.
Reiteró que el estado de afiliación del demandante, quien estuvo adscrito a la entidad en calidad de cotizante dependiente desde el 05 de octubre de 2016 hasta el 9 de octubre de 2016, es suspendido por cierre de contrato con el aportante. Como consecuencia de lo anterior, pidió declarar la nulidad de lo actuado por falta de vinculación de Construcciones Armenia SAS.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Respecto a la petición de nulidad deprecada por el Gerente de Salud Total, evidencia la Sala que en efecto el Juez que tramitó y falló la acción de tutela no involucró como parte demandada al empleador del señor JOHAN ANDRÉS PÉREZ SAAVEDRA, Construcciones Armenia SAS, situación que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Sobre el particular, fue clara la petición que sobre ese punto elevó el gerente de Salud Total al momento de dar respuesta a la presente acción, explicando que el empleador presenta mora en los pagos y por ende debía ser vinculado a la actuación. Dadas las circunstancias y por ser Construcciones Armenia el responsable en la mora de los aportes del accionante, necesariamente debió vincularse a la presente acción constitucional, pues según lo prevé el inciso 2 del artículo 57 del decreto 806 de 1998 “Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” Por lo tanto, indispensable resulta que se integre el contradictorio con Construcciones Armenia con la finalidad que ejerza sus derechos de defensa y contradicción con relación a las pretensiones del señor JOHAN ANDRÉS PÉREZ SAAVEDRA y los argumentos fácticos y jurídicos invocados por el Gerente de la Eps ASMET SALUD, tendientes a obtener la exoneración de responsabilidad por parte del Juez constitucional.
Acerca del tema de la debida integración del contradictorio, la Corte Constitucional precisó: “3. Legitimación en la causa pasiva. Obligación subsidiaria del juez de integrar adecuadamente el contradictorio. Nulidad de la actuación por falta de legitimación en la causa pasiva. “(….) para hacer realidad el objetivo propuesto con la implementación de la acción de tutela, cual es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, es requisito sine qua non integrar adecuadamente el contradictorio, pues de su plena observancia depende no solo la garantía del derecho de defensa de quienes están involucrados en la violación o amenaza que se alegada, sino también la posibilidad de que el juez constitucional ““pueda entrar a proferir la respectiva sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados.” Y aunque es cierto que en la acción de tutela rige el principio de informalidad, éste no tiene carácter absoluto y es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos, para evitar una decisión que no proteja los derechos fundamentales, entre ellos, la integración de la causa pasiva.
Adviértase que si bien en principio es al accionante a quien le corresponde identificar al presunto infractor de sus derechos, la jurisprudencia ha precisado que al juez de tutela le asiste la obligación de integrar de oficio el contradictorio, cuando encuentre que el actor ha citado a quien en realidad no es responsable de la conducta imputada o, en su defecto, observe, como acontece en este caso, que no ha hecho alusión a la totalidad de los sujetos presuntamente involucrados en la amenaza o vulneración alegada, pues el hecho de que el acceso a la tutela se haya radicado en cabeza de cualquier persona de conformidad con lo plasmado en el artículo 86 de, sin que requiera de abogado, descarta de plano que pueda exigirse del demandante precisión. En aras entonces de salvaguardar el debido proceso, deberá invalidarse el procedimiento adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento de la demanda de tutela y se devolverá el expediente al despacho de origen para que subsane tal irregularidad y tramite de manera adecuada la presente acción, vinculando a Construcciones Armenia SAS. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala Penal-, RESUELVE DECLARAR de lo actuado en el presente trámite, a partir del auto fechado el 5 de diciembre de 2016, por medio del cual se avocó el conocimiento de la tutela, para los fines indicados con antelación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ