TUTELA POR OBTENCIÓN DE CUPO EN HOGAR GESTOR/Es indispensable la carencia total de recursos del potencial beneficiario. No es viable formular dicha pretensión por esta vía cuando la decisión administrativa que negó el cupo no fue recurrida. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero diez de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-07-001-2016-00092-01 Accionante VALENTINA ABRIL PABÓN Agente Oficioso DORIS GRISELDA PABÓN Accionado ICBF Asunto Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 017 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora DORIS GRISELDA PABÓN, como agente oficiosa de VALENTINA ABRIL PABÓN, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, negó el amparo tutelar a los derechos al mínimo vital, debido proceso y petición, invocados contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.
H E C H O S La señora DORIS GRISELDA PABÓN, señala que su hija VALENTINA ABRIL PABÓN, nacida el 25 de marzo de 1995, sufre de retardo cognitivo por trauma de parto, lo que le ha generado problemas de hiperactividad, dificultad en las relaciones interpersonales y conductas agresivas, siendo valorada por el psiquiatra, quien le diagnosticó trastorno afectivo bipolar, trastorno conductual y comportamental, entre otros; por esa situación, el 14 de abril de 2016, solicitó al ICBF un cupo para el programa de hogar gestor, siendo informada que debía allegar el concepto clínico psiquiátrico certificando la discapacidad mental absoluta de aquella, razón por la que procedió en tal sentido; sin embargo, el 26 de octubre de 2016, recibió un oficio del ICBF en el cual se le informa que como quiera que en la audiencia del 17 de agosto de 2016 no se opuso a la decisión de no incluir a su hija en el programa, al no interponer los recursos dentro del término establecido en la Ley 1098 de 2006, la decisión quedó ejecutoriada, situación que considera no es óbice para que se desconozca la situación en la que se encuentra la joven, quien padece retraso mental absoluto y no cuenta con recursos económicos para la satisfacción de sus necesidades, por ello se hace imperioso su ingreso al programa hogar gestor.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante auto del 15 de noviembre de 2016 avocó la acción y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Quindío, para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. La señora ANA MARÍA GIRALDO MARTÍNEZ, Coordinadora del Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Quindío, se refirió al empeño tutelar y luego de describir el objeto del programa hogar gestor y los requisitos para acceder al mismo, indicó que el 21 de abril de 2016 se inició el proceso de restablecimiento de derechos en modalidad hogar gestor; el 25 de abril, la defensora de familia ordenó la verificación de derechos y se dispuso la medida provisional de protección, llevándose a cabo la visita domiciliaria y valoración psicológica el 11 y 12 de mayo de 2016, respectivamente; el 1 de junio de 2016, la defensora de familia solicitó a la coordinadora del centro zonal de Armenia sur un cupo para la actora en la modalidad de hogar gestor, emitiéndose respuesta el 9 de junio por la psicóloga del equipo de asistencia técnica, en la cual se estableció que la joven VALENTINA ABRIL PABÓN no cumple con los requisitos para el ingreso al programa, ya que cuenta con los derechos garantizados, situación comunicada a la señora DORIS GRISELDA PABÓN mediante el oficio S- 2016 -318095- 6300.
Sostuvo igualmente, que el 11 de agosto de 2016 la defensora de familia a través del oficio S-2016-398209-6300 citó a la señora DORIS GRISELDA PABÓN para el 17 de agosto de 2016, a una audiencia en la cual le dio a conocer el concepto emitido por los profesionales del equipo psicosocial del ICBF, explicando que no cumplía con los requisitos exigidos para hacer parte del programa, porque la aspirante cuenta con sus necesidades satisfechas y no tiene discapacidad mental absoluta, quedando ejecutoriada la determinación, como quiera que la progenitora no interpuso los recursos contra la misma.
Concluye advirtiendo que no se ha vulnerado ningún derecho a la actora, por cuanto la decisión tomada se basó en los informes rendidos por los profesionales del equipo interdisciplinario de la defensoría de familia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en sentencia del 28 de noviembre de 2016, negó el amparo solicitado por la señora DORIS GRISELDA PAVÓN, a favor de su hija VALENTINA ABRIL PABÓN contra el ICBF, al no vislumbrar vulneración al mínimo vital, toda vez que la aspirante al programa hogar gestor no fue incluida porque el concepto rendido por el profesional en psicología, la información suministrada por la progenitora de la postulante y su historia clínica, revelan que aquella no tiene discapacidad mental absoluta y no pertenece al SISBEN, requisitos indispensables para acceder al programa, por cuanto se constató que se halla en buenas condiciones, adelantando estudios en el SENA, es afiliada al régimen contributivo de salud y sus progenitores brindan la satisfacción de necesidades básicas, razón por la cual no había lugar al amparo deprecado.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora DORIS GRISELDA PABÓN, agente oficiosa de la joven VALENTINA ABRIL PABÓN, el 30 de noviembre de 2016, presentó escrito discrepando de la decisión del a quo. Argumenta que el despacho desconoció el diagnóstico del psiquiatra por neurología y neuropsicología en el que se dictaminó que su descendiente padece discapacidad mental absoluta, situación confirmada por medicina legal; además, debe tenerse en cuenta de que viven del salario del padre con lo que suplen las necesidades básicas y como consta en los recibos de servicios públicos se encuentran en un estrato económico bajo, razón por la que solicita se revoca el fallo.
6. CONSIDERACIONES DE 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La señora DORIS GRISELDA PABÓN, agente oficiosa de la joven VALENTINA ABRIL PAVÓN, señala como objeto de su pretensión tutelar, que a pesar cumplir con los requisitos para acceder al programa hogar gestor del ICBF, la entidad no dispuso su inclusión, vulnerando de esta manera los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y la vida de su descendiente.
Con el fin de hacer claridad frente al programa en relación con el cual la señora DORIS GRISELDA, pretende la inclusión de su hija, debemos recordar que la Corte Constitucional, en Sentencia T-215 de abril 20 de 2015, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, sobre la temática, indicó: “…Hogar Gestor para la Población con Discapacidad como modalidad de medida de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes La Ley 1098 de 2006, se reitera, en desarrollo de lo consagrado en el artículo 44 de la Constitución, establece que la protección integral que demandan los menores de edad implica también, evitar la amenaza o conculcación de sus derechos, al igual que un inmediato restablecimiento en caso de presentarse una vulneración. De igual manera, impone la obligación general a cada uno de los agentes estatales, de actuar oportunamente con el fin de garantizar lo antes mencionado, adicionando que es el ICBF el encargado de definir los lineamientos técnicos que deben cumplir dichas autoridades para dar un cumplimiento efectivo a estos mandatos.[11] Bajo esa línea, como se mencionó en párrafos anteriores, la ley consagra las medidas de restablecimiento de los derechos de los menores, para garantizarlos de la manera más efectiva posible.
Dentro de estas medidas, se encuentra la de ubicación en familia de origen o extensa, la cual tiene como objetivo que el menor de edad esté con su familia a pesar de la falta de recursos los que, en este evento, serán otorgados por el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.[12] Conforme con lo señalado, el ICBF aprobó, por medio de la Resolución No. 6054 del 30 de diciembre de 2010, el “Lineamiento Técnico para las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”, el cual tiene por fin realizar un acompañamiento a las familias o redes de apoyo próximo, pues al contar con la obligación de garantizar la protección integral de los menores durante su proceso de formación, son los llamados a que en primera instancia protejan sus derechos.
Por lo tanto, se encuentra dirigida a aquellos menores que, como consecuencia de la inobservancia, amenaza o vulneración se sus derechos, en viven una situación de riesgo y por tanto sus familias deben ser fortalecidas, brindando las herramientas necesarias para superar dicha situación. Para llevar a cabo este fin, el ICBF ha desarrollado determinadas modalidades, dentro de las cuales se incluye la de Hogar Gestor para Población con Discapacidad.
Esta consiste en realizar un acompañamiento, asesoría y apoyo económico para el fortalecimiento familiar de aquellos menores de edad en condición de amenaza o vulneración con discapacidad o enfermedad especial, que se encuentren en extrema pobreza, cobijando a su vez a mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, para que la familia, con la ayuda que brinda el Estado, asuma la protección integral del niño. (negrillas y subrayado del Tribunal) Este programa se materializa a través de: a) el acompañamiento familiar, que implica, a grandes rasgos, visitas para la orientación y verificación de los logros y avances obtenidos en pro de la señalada protección. A su vez, encuentros grupales y familiares de complementación y vigilancia por parte de las autoridades para, en el evento de identificar algún tipo de maltrato, abuso o explotación, adoptar las medidas pertinentes y, b) un aporte económico para la cobertura de necesidades básicas como salud, educación, alimentación, vestuario entre otros y orientar a las familias, no solo en la distribución de los recursos, sino también en la búsqueda de alternativas para el autosostenimiento.
De igual manera, el mencionado lineamiento señala que el programa consta de 4 fases, a saber: una primera de identificación, diagnóstico y acogida, en la que básicamente se valora y evalúa la condición del menor de edad y su entorno familiar. La segunda, de intervención y proyección, encaminada a desarrollar y poner en marcha las acciones necesarias para el fortalecimiento de la familia y del niño, niña o adolescente.
La tercera, corresponde a la preparación para el egreso, a través de la cual se llevan a cabo estrategias destinadas a brindar las herramientas para la salida de la familia del programa a partir del cumplimiento de los objetivos. Finalmente, la cuarta etapa corresponde al seguimiento que debe hacer la autoridad competente al estado del niño y su familia, una vez terminada la medida.
En cuanto al término de permanencia en el programa, el lineamiento indica que, en principio, es de 2 años prorrogables por un año más, conforme con el concepto que emita la Defensoría de Familia y también a un criterio de rotación que implica un menor por cupo al año…” El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por su parte, dentro del Manual Operativo, Modalidad Hogar Gestor, estableció unos criterios para la escogencia de los hogares a quienes aspiran al citado programa, señalando: (…) Selección de las familias gestoras El equipo técnico interdisciplinario del centro zonal o de la comisaría de familia, a solicitud de la autoridad administrativa, debe elaborar un diagnóstico integral de la familia y de verificación del estado de los derechos del niño, niña, adolescente o mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta, por vulnerabilidad familiar dada por una situación de extrema pobreza.
La autoridad competente podrá tener en cuenta para la toma de decisiones informes aportados por los profesionales de las unidades de apoyo y fortalecimiento familiar. Así mismo, la autoridad administrativa deberá verificar que la familia cumpla adicionalmente con los criterios siguientes: Familias que no están recibiendo apoyo económico con los mismos fines.
Familias con poca red de apoyo social o familiar. Familias con bajos ingresos en extrema pobreza, que les limite o impida cubrir las necesidades básicas. Familias con compromiso y habilidades parentales para brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente. Familias con compromiso y habilidades parentales para asumir el reintegro al hogar de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito.
Familias que viven en entornos con bajo riesgo de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes por parte de grupos armados organizados al margen de la ley. (…) El Tribunal, con fundamento en las anteriores consideraciones, analizará si se presentó efectivamente la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la entidad demandada, al no incluirla en el programa Hogar Gestor, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos para el efecto.
De lo acreditado en el expediente, se desprende que la joven VALENTINA ABRIL PABÓN, de 22 años de edad, sufre problemas de hiperactividad, dificultad en las relaciones interpersonales, conductas agresivas y discapacidad mental absoluta para laborar, siendo valorada por el psiquiatra, quien la diagnosticó con trastorno afectivo bipolar, trastorno conductual y comportamental, por lo que por petición de la progenitora de la accionante, el 21 de abril de 2016 se inicia proceso de solicitud para estudio del caso, con el objeto de iniciar el restablecimiento de derechos en modalidad Hogar Gestor, la doctora MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO, Defensora de Familia de la modalidad Hogar Gestor, el 21 de abril de 2016 dispuso la verificación de derechos y declaró la medida provisional de protección a favor de la joven.
En atención a lo anterior, la profesional de trabajo social MARTHA CECILIA OSORIO, el 11 de mayo de 2016, realizó visita domiciliaria de verificación de derechos en la vivienda del grupo familiar de VALENTINA ABRIL PABÓN y, el 12 de mayo, el psicólogo CARLOS ARTURO TORRES RODRÍGUEZ, realizó valoración psicológica de verificación de derechos, con los siguientes resultados: En atención a lo anterior, el 30 de junio de 2016, la señora LUZ MARY TORO RAMÍREZ, coordinadora del grupo de asistencia técnica devolvió a la Coordinadora del Centro Zonal Armenia Sur, la solicitud de cupo de la modalidad hogar gestor con radicado con el número 1-2016-0662896300, procediendo la Defensora de Familia, a través de oficio con radicado número S-2016-318095-6300, a comunicarle a la señora DORIS GRISELDA PABÓN, que la accionante no reúne los requisitos para ser incluida en el programa Hogar Gestor y, por ende, no puede recibir el apoyo económico; y, el 17 de agosto de 2016, se le comunicó directamente el concepto emitido por los profesionales del equipo psicosocial, procediéndose al archivo del caso, por cuanto la solicitante no promovió los recursos frente a esa decisión. Visto el procedimiento adelantado por el ICBF y las decisiones adoptadas en virtud del mismo, se observa que no fueron arbitrarias o caprichosas, pues de acuerdo con el propósito del programa que es la superación de las condiciones de amenaza y riesgo del discapacitado, uno de los puntos claves para determinar la posibilidad de inclusión es que la discapacidad mental sea absoluta y su condición económica precaria, último aspecto que en el caso de la accionante no fue verificado, pues si bien es cierto existe un dictamen por parte de un perito de medicina legal que indica que VALENTINA ABRIL PABÓN, cumple con la primera exigencia, lo cierto es que sus condiciones familiares, sociales y económicas no le permiten ingresar al citado programa.
Lo anterior, tiene sustento en que las necesidades básicas de la actora como vivienda, salud y educación son satisfechas por su núcleo familiar, el cual si bien es de escasos recursos no puede considerarse que se encuentra en condiciones precarias que haga procedente el auxilio por parte del Estado, pues el padre trabaja y con ello subsidia las condiciones de vida de su hija y cónyuge, tanto así que la accionante se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud; además, la joven no es totalmente dependiente de terceros para sus actividades conforme se indicó en las valoraciones realizadas, toda vez que cuenta con motricidad y mentalmente es funcional, lo cual le permitió ingresar al sistema educativo del SENA.
En consecuencia, se requiere que concurran los dos requisitos relacionados para ser beneficiario del programa Hogar Gestor y, en este caso, está probado la concurrencia de uno de ellos, esto es, que se encuentre en extrema pobreza, que le limite o impida cubrir las necesidades básicas, situación que en este evento conduce a descartarse, pues los familiares de la joven VALENTINA ABRIL PABÓN velan por el cubrimiento y satisfacción de sus requerimientos.
Sin embargo, a pesar de presentarse una incongruencia entre lo señalado por el juez de primera instancia y lo consignado en el dictamen médico legal que reposa en las diligencias, ello no cambia la decisión adoptada, pues la misma se fundó en las valoraciones del ICBF que concluyeron afirmando que aquella tiene un “retardo mental leve”; además, en nada se altera el segundo aspecto, esto es, el de su situación económica, que impide acceder al amparo; por lo tanto, no se presenta ninguna acción u omisión desconocedora de los derechos reclamados y susceptibles de ser restablecidos a través del mecanismo extremo de la tutela.
En ese sentido, debemos precisar que la actuación del juez de amparo está limitada a verificar si en realidad se desconocen derechos fundamentales de raigambre constitucional como los aquí reclamados y cuando esto no ocurre, como en el presente caso, no se puede invadir la autonomía de la entidad accionada para obligarla a actuar por fuera de las normas legales o reglamentarias, como al parecer lo entiende la demandante, quien además de conocer las razones por las cuales su descendiente no fue incluida en el programa no recurrió la decisión, lo que generó que las diligencias fueran archivadas, queriendo ahora tornar la acción de tutela en otra instancia para obtener una determinación favorable.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel, pues no resulta razonable enervar la decisión adoptada por el ICBF, dado que la misma se encuentra debidamente sustentada; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de la cual denegó el amparo tutelar invocado por la señora DORIS GRISELDA PABÓN como agente oficiosa de su hija VALENTINA ABRIL PABÓN, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)