SERVICIOS POS Y NO POS/Responsabilidades de las EPS al respecto. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, tres de febrero de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-87-003-2016-00089-01 Accionante ÁLVARO GAITAN VALENCIA Agente Oficioso NEYCE CUELLAR DE VALLEJO Accionado La Nueva EPS Secretaría de Salud Departamental Decisión Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 014 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío contra la sentencia del 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud deprecados por el señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, a través de agente oficiosa, contra La Nueva EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. 2.
HECHOS El señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, a través de agente oficiosa, instauró acción de tutela contra de la Nueva EPS, porque no le ha sido autorizada la entrega del medicamento denominado “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral” en cantidad de 120 tabletas, prescrito por el médico tratante para morigerar los efectos de la enfermedad que padece denominada “degeneración de la mácula y del polo posterior de ojo”, negativa que se sustenta en que no se encuentra dentro del plan obligatorio de salud, motivo por el cual se consultó con el galeno la posibilidad de cambiarlo por uno que estuviera incluido, advirtiendo aquel que para la mejoría de la salud del paciente se requería la utilización de ese insumo en especial.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 29 de noviembre de 2016, avocó el conocimiento de la acción en contra de la Nueva EPS, ordenando la vinculación de la Secretaría Departamental de Salud, disponiendo remitirles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, se opuso a las pretensiones de la accionante, por cuanto la EPS es la llamada a cumplir con la pretensión exigida, como también, en lo relacionado con medicamentos, tratamientos, insumos o procedimientos que se encuentren excluidos del POS, ya que la EPS puede efectuar el recobro ante la entidad, como lo dispone la Resolución 1479 de 2015 en sus artículos 9 y 10; por ello, afirma, debe desvinculársele de la acción, pues no existe legitimación por pasiva.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en fallo de diciembre 13 de 2016, amparó los derechos a la vida digna y la salud del señor GAITÁN VALENCIA; en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y haga entrega del medicamento denominado “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral”, ordenados por el médico tratante; asimismo, dispuso que la referida entidad y la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, brinden al paciente la atención integral que requiera para su afección de degeneración de la mácula y del polo posterior del ojo.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, a través de escrito de diciembre 19 de 2016, impugnó el fallo. Puntualizó su disenso en que no existe claridad respecto de las competencias de cada entidad, pues a la EPS le corresponde administrar los servicios incluidos y excluidos del POS, pudiendo en este último caso solicitar su recobro ante la entidad territorial de acuerdo con las prescripciones de la Resolución 1479 de 2015.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir a la protección directa e inmediata del Estado sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 La Sala, debe establecer si los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA fueron vulnerados por la EPS-S accionada –Nueva EPS- y la entidad territorial de salud -Secretaría de Salud Departamental del Quindío-, por no suministrarle el medicamento “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral”, pues la primera entidad niega la entrega porque el medicamento está excluido del Plan Obligatorio de Salud.
A fin resolver dicho aspecto, se hace necesario abordar los siguientes temas: (i) la postura de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud; (ii) los requisitos para que sea suministrado un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud; (iii) la corresponsabilidad entre la Nueva EPS y el ente territorial, Secretaría de Salud Departamental del Quindío, para satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS; y, (iv) el caso concreto.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-859 del 25 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, reivindicó el derecho a la salud como fundamental por su relación y conexión directa con la vida y la dignidad humana. Al respecto, aseveró: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de julio 31 de 2008 con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, frente al derecho a la salud, sostuvo: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Por manera que, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la salud se diseñó la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, concibiendo dos tipos de regímenes; uno, contributivo y, otro, subsidiado, por lo que la afiliación a estos la demarca la capacidad de pago del afiliado; además, establece las obligaciones del Estado y de la sociedad para la prestación de dicho servicio, diseñando las instituciones y recursos para garantizar la cobertura; asimismo, se creó un Plan Obligatorio de Salud cuyo suministro está en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades de diagnóstico y procedimiento que requiere un paciente.
No obstante, concurren eventos en que determinados servicios de salud no se encuentren dentro del POS, debido a las limitaciones de los recursos del sistema de seguridad social en salud, situación que por regla general le impone a la persona que los necesita obtenerlos por su propia cuenta y asumir su costo; empero, esta regla resulta no ser absoluta, pues existen eventos en los que prima la garantía constitucional de protección al derecho a la salud frente a las restricciones de determinados servicios en el catálogo del POS.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-970 de noviembre 29 de 2010, con ponencia del Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, trató los eventos en que puede concurrir la excepción a la regla citada. Al respecto, indicó: “…(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo…” Así las cosas, se expidió el Decreto 806 de 1998 y la Ley 715 de 2001 que tratan de la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen, advirtiendo que el suministro se hará a través de las entidades territoriales, las que tienen la obligación de: (i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere;
(ii) indicar de manera específica la institución encargada de prestar el servicio; y, (iii) brindar acompañamiento en el proceso para que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud, pero en todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS tiene de manera excepcional el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo la facultad de recobrar del Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.
Lo anterior, sirve de base para determinar, de un lado, si es viable ordenar el suministro del medicamento denominado “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral”, requerido por el señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA y, por otro, a cuál entidad le corresponde su suministro, esto es, a la Nueva EPS o a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, como quiera que esta última señala que le corresponde a la EPS de acuerdo con lo establecido en la Resolución 5592 de 2015.
En tratándose del caso en examen, el ciudadano ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, de 80 años de edad, se encuentra diagnosticado con una degeneración de la mácula y del polo posterior de ojo, razón por la cual su médico tratante le ha formulado el medicamento “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral” en cantidad de 120 tabletas, medicamento NO POS, según se establece en el formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, visible a folio 6 de estas diligencias.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que el medicamento debe ser suministrado al accionante, pues lo requiere para contrarrestar la enfermedad que padece, y la falta de entrega comporta un alto impacto en su desmejoramiento visual, máxime si tenemos en cuenta que no lo puede adquirir de manera particular por tratarse de una persona de escasos recursos económicos, lo cual se demuestra en el hecho de que debió recurrir a la defensoría del pueblo para entablar la demanda constitucional, lo que implica que se halla en condiciones de vulnerabilidad, aspecto que no fue controvertido por las accionadas.
Ahora, las entidades accionadas tienen competencias específicas en el sistema de salud, en la medida que es a las EPS, en este caso la Nueva EPS, a la que le atañe el suministro de las medicinas, tratamientos o atención en lo que a la asistencia de salud se refiere; y, a la Secretaría de Salud del Departamento, gestionar dichos servicios, el mejoramiento de los procedimientos de cobro, verificación, control y pago de tecnologías NO POS para agilizar el flujo de recursos de las entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud tanto públicos o privados, en tratándose del régimen subsidiado, de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.
Por lo tanto, el hecho de que el medicamento “luteína + zeaxatina de 10 mg 1 mg oral” en cantidad de 120 tabletas, no se halle dentro del POS, no exonera a la Nueva EPS, de su efectivo suministro a favor de la accionante, pues conserva la facultad de recobrar dicho servicio al Estado por ser éste el directamente responsable de la prestación, razón por la cual se tutelarán los derechos invocados por el señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, a través de agente oficiosa, de acuerdo a las competencias de cada una de las entidades accionadas.
La anterior decisión, tiene fundamento en el hecho de que las EPS en el suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requieren sus afiliados, tienen una relación contractual con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad; por ello, si bien por regla general no están obligadas a suministrar los servicios al margen del POS, ello no las releva de efectuar el acompañamiento frente a los trámites administrativos ante el ente territorial a objeto de que no se dilate la mejora de su estado de salud; y, en circunstancias excepcionales, aprovisionar en forma inmediata los medicamentos a un afiliado, debido a la urgencia del caso que le impide someterse al proceso descrito ante la entidad territorial, por lo que si la EPS actúa de esta manera queda habilitada para efectuar el recobro al Estado en la subcuenta específica que para este rubro tiene el FOSYGA.
En consecuencia, la Nueva EPS es la encargada del suministro del medicamento a pesar de que se encuentre al margen del POS, pues el mismo es requerido con urgencia y se configura una situación excepcional en la medida que se está haciendo más gravosa la situación del agenciado cuando han trascurrido alrededor de tres meses desde la prescripción del medicamento y no se le ha brindado, dando como resultado que su cuadro clínico empeore, toda vez que la EPS pudiendo asumir la garantía de la prestación del servicio que se necesita, sin perjuicio, como se anotó, de que está facultada para solicitar el rembolso de los gastos en que incurra ante la autoridad de salud departamental del Quindío, tal y como lo prescribe el artículo 10 de la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, optó por desamparar al afiliado.
Así las cosas, no es la Secretaría de Salud la llamada en este caso a garantizar la efectiva prestación del servicio médico requerido con necesidad: por ello, se ORDENARÁ que la NUEVA E.P.S, preste directamente el servicio excluido del P.O.S. y que ha sido previamente ordenado al paciente, el cual podrá ser recobrado ante la Secretaría Departamental de Salud, conforme con lo prescrito por el artículo 11 de la Resolución 1479 de 2015, toda vez que esta entidad es la encargada del suministro de dichos recursos.
De otra parte, el Tribunal observa que no es procedente que se autorice el tratamiento integral futuro que pueda necesitar el actor, tal y como lo concluyó la a quo, en consideración a que no se conoce concretamente qué actividad médica requiere, es decir, no resulta admisible emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar; además, la única falencia reportada en la prestación del servicio se generó por la no entrega de la citada medicina, situación que se zanja con la decisión de tutela.
La Sala, bajo lo afirmado en precedencia, determinará: (i) CONFIRMAR el amparo a los derechos fundamentales a la vida y salud del señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA; (ii) REVOCAR la decisión de amparar el tratamiento integral; y, (iii) en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 13 de diciembre de 2016, emitido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en lo relacionado con el amparo a los derechos fundamentales a la vida y salud del señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, por las razones expuestas.
SEGUNDO: REVOCAR la decisión de amparar el tratamiento integral al señor ÁLVARO GAITÁN VALENCIA, por las razones expuestas en esta decisión.
TERCERO: ACLARAR el resuelve quinto del fallo impugnado, en el sentido de que la EPS que debe dar respuesta acerca del cumplimiento del fallo es la NUEVA EPS.
CUARTO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)