SERVICIOS POS Y NO POS/Responsabilidades de las EPS y de los entes territoriales. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, dos de febrero de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-09-002-2016-00116-01 Accionante ÁLVARO SÁNCHEZ Agente Oficioso LUZ MARITZA FERNÁNDEZ LÓPEZ Accionado EPS ASMET SALUD SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO Asunto Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 013 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el Director Departamental de ASMET SALUD EPS contra la sentencia del 14 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, amparó los derechos fundamentales a la vida y la salud, deprecados por el señor ÁLVARO SÁNCHEZ, a través de agente oficiosa, contra la citada EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. 2.
HECHOS El señor ÁLVARO SÁNCHEZ, instauró acción de tutela a través de agente oficiosa, contra la EPS ASMET SALUD y la Secretaría de Salud del Quindío, porque a pesar de encontrase afiliado a la primera entidad citada en el régimen subsidiado, no se le ha autorizado el suministro del medicamento denominado “PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO”, ordenado por el médico tratante, a fin de contrarrestar los efectos de la embolia y la trombosis de otras venas especificadas que padece, pues la entrega se impide por la IPS contratada por la empresa promotora de salud, por cuanto posee problemas administrativos con la Secretaría de Salud, entidad encargada del pago de los insumos no POS.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, por auto del 1 de diciembre de 2016, avocó el conocimiento de la acción en contra de ASMET SALUD y la Secretaría de Salud del Quindío, disponiendo remitirles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento, al contestar la demanda, sostuvo que no existe legitimación por pasiva en relación con esta entidad, ya que la EPS es la que debe suministrar la medicina “PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CAPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO”, así esté excluida del POS, y correlativamente compete únicamente a las entidades territoriales el pago del citado medicamento, siempre y cuando haya sido debidamente autorizado por el Comité Técnico de la EPS, para luego efectuar el recobro ante dicha entidad territorial, tal y como lo dispone la Resolución 1479 de 2015 en sus artículos 10 y 12, razón por la cual debe desvincularse de la acción; además, agrega, el tratamiento integral también debe asumirlo la entidad promotora de salud.
El señor DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD, manifestó que a pesar de que el ciudadano ÁLVARO SÁNCHEZ se encuentre afiliado a la entidad en el régimen subsidiado, no es posible acceder a la entrega del medicamento solicitado, por cuanto no se halla incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-; por lo tanto, su prestación corresponde a la Secretaría Departamental de Salud de acuerdo con la Resolución 1479 de 2015; adicionalmente, dice, el afiliado debe direccionar su petición a la entidad territorial, por ser la encargada del suministro y la atención, por lo que no es viable obligarla a prestar los servicios NO POS y tramitar su posterior recobro, cuando la normativa ha sido clara en prescribir que esa actividad corresponde a la IPS y el pago a las entidades territoriales.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 14 de diciembre de 2016, amparó los derechos a la vida y la salud de ÁLVARO SÁNCHEZ, quien actúa a través de agente oficiosa; en consecuencia, le ordenó a ASMET SALUD, entregar en el término de 48 horas siguientes a la notificación, el medicamento denominado “PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CAPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO”, prescrito por el médico tratante, a fin de contrarrestar los efectos de la embolia y la trombosis de otras venas especificadas que el actor padece.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD, impugnó el fallo. Advierte que se ordena la entrega de un medicamento NO POS, el cual no puede ser suministrado por la EPS; además, la jueza no se pronuncia frente a las facultades de recobro que le asiste a la entidad; por ello, solicita la modificación de la sentencia para que se ordene al ente territorial la entrega del medicamento.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir a la protección directa e inmediata del Estado sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La Sala, debe establecer si los derechos fundamentales a la vida y la salud de ÁLVARO SÁNCHEZ fueron vulnerados por la EPS-S accionada -ASMET SALUD- y la entidad territorial de salud -Secretaría de Salud Departamental del Quindío-, por no suministrarle el medicamento PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO, prescrito por el médico tratante, a objeto de regular su estado de salud respecto a la embolia y trombosis de otras venas especificadas que padece, pues la primera entidad niega la entrega porque el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
A fin resolver dicho aspecto, se hace necesario abordar los siguientes temas: (i) la postura de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud; (ii) los requisitos para que sea suministrado un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud; (iii) la corresponsabilidad entre la EPS ASMET SALUD del régimen subsidiado y el ente territorial, Secretaría de Salud Departamental del Quindío, para satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS; y, (iv) y el caso concreto.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-859 de septiembre 25 de 2003, con ponencia del magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, reivindicó el derecho a la salud como fundamental por su relación y conexidad directa con la vida y la dignidad humana. Al respecto, aseveró: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”..
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de julio 31 de 2008 con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, frente al derecho a la salud, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Por manera que, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la salud, se diseñó la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, concibiendo dos tipos de regímenes; uno, contributivo y, otro, subsidiado, por lo que la afiliación a estos la demarca la capacidad de pago del afiliado; además, establece las obligaciones del Estado y de la sociedad para la prestación de dicho servicio, diseñando las instituciones y recursos para garantizar la cobertura; además, se creó un Plan Obligatorio de Salud cuyo suministro está en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades de diagnóstico y procedimiento que un paciente requiere.
No obstante, concurren eventos en que determinados servicios de salud no se encuentren dentro del POS, debido a las limitaciones de los recursos del sistema de seguridad social en salud, situación que por regla general le impone a la persona que los necesita obtenerlos por su propia cuenta y asumir su costo; empero, esta regla resulta no ser absoluta por cuanto existen eventos en los que prima la garantía constitucional de protección al derecho a la salud frente a las restricciones de determinados servicios en el catálogo del POS.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-970 de noviembre 29 de 2010, con ponencia del Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, trató los eventos en que puede concurrir la excepción a la regla citada. Al respecto, indicó: “…(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo…” Así las cosas, se expidió el Decreto 806 de 1998 y la Ley 715 de 2001 que tratan de la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, advirtiendo que el suministro se hará a través de las entidades territoriales, quienes tienen la obligación de: (i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere;
(ii) de indicar de manera específica la institución encargada de prestar el servicio; y, (iii) brindar acompañamiento en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud, pero en todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS, de manera excepcional tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio NO POS.
Lo anterior, sirve de base para determinar, por un lado, si es viable ordenar el suministro del medicamento PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO, exigido por la agente oficiosa del señor ÁLVARO SÁNCHEZ y, por otro, a cuál entidad le corresponde su suministro, esto es, si a la EPS ASMET SALUD o a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, como quiera que se presenta una posición antagónica entre ambas entidades para la provisión del mismo; mientras la primera indica que le corresponde a la segunda por tratarse de un servicio excluido del POS, esta última señala que le atañe a la EPS de acuerdo con lo establecido en la Resolución 5592 de 2015.
En tratándose del caso en examen, el ciudadano ÁLVARO SÁNCHEZ se encuentra diagnosticado con embolia y trombosis de otras venas especificadas, razón por la cual su médico tratante le ha formulado las pastas PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO, medicamento no POS, las cuales, según el oficio OFIC–GO-QUIN-10615 -2016 del 25 de noviembre suscrito por ASMET SALUD, no fueron entregadas por la IPS, a pesar de estar aprobadas por el Comité Técnico Científico de la entidad, debido a los problemas administrativos que aquella registra con la Secretaría Departamental del Quindío. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el medicamento debe ser suministrado al accionante, pues lo requiere para regular su salud y ayudar a su movilidad, y la falta del mismo, sin duda, comporta un alto impacto a su desmejoramiento físico, máxime si tenemos en cuenta que no lo puede adquirir de manera particular por tratarse de una persona de escasos recursos económicos, evento que se deduce de su afiliación al régimen subsidiado, lo que implica que se halla en condiciones de vulnerabilidad; aspecto que no fue controvertido por las accionadas, a fin de revelar una situación diferente.
Ahora, las entidades accionadas tienen competencias específicas en el sistema de salud, en la medida que es a las EPS, como en este caso, ASMET SALUD, a la que le atañe el suministro de las medicinas, tratamientos o atención en lo que a la asistencia de salud se refiere; y, a las Secretarías de Salud del Departamento, gestionar dichos servicios, el mejoramiento de los procedimientos de cobro, verificación, control y pago de tecnologías NO POS para agilizar el flujo de recursos de las entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud tanto públicos o privados, en tratándose del régimen subsidiado, de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.
Por lo tanto, el hecho de que el medicamento PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO, no se halle dentro del POS, no exonera a la EPS-S ASMET SALUD, de su efectivo suministro a favor del accionante, pues conserva la facultad de recobrar dicho servicio al Estado por ser éste el directamente responsable de la prestación, haciéndose más notoria la actitud despectiva de la EPS cuando a pesar de conocer que el mismo es indispensable y que se está exigiendo la entrega desde noviembre de 2016 no ha hecho ninguna actuación en aras de salvaguardar la salud del paciente.
Lo anterior tiene fundamento en el hecho de que la EPS en torno al suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requieren sus afiliados, tiene una relación contractual con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad; por ello, si bien por regla general no está obligada a suministrar los servicios al margen del POS, ello no la releva de efectuar el acompañamiento frente a los trámites administrativos ante el ente territorial a objeto de que no se dilate la mejora de su estado de salud y, en circunstancias excepcionales, aprovisionar en forma inmediata los medicamentos a un afiliado debido a la urgencia del caso que le impide someterse al proceso descrito ante la entidad territorial, por lo que si la EPS actúa de esta manera queda habilitada para efectuar el recobro al Estado en la subcuenta específica que para este rubro tiene el FOSYGA.
En punto de lo anterior, es la EPS ASMET SALUD la encargada del suministro del insumo médico PRADAXAA 150 MG CAJA POR 10 CÁPSULAS DURAS EN BLÍSTER ALUMINIO, a pesar de que se encuentren al margen del POS, pues es requerido con urgencia y se configura una circunstancia excepcional en la medida que se está haciendo más gravosa la situación del agenciado cuando han transcurrido alrededor de tres meses sin que se haya producido la entrega, circunstancia que genera que su cuadro clínico empeore, toda vez que la EPS pudiendo asumir la garantía de la prestación del servicio que se necesita, sin perjuicio, como se anotó, de que pueda solicitar el rembolso de los gastos en que incurra ante la autoridad de salud departamental del Quindío, tal y como lo prescribe el artículo 10 de la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, en el caso en estudio, optó por desamparar al afiliado frente a la entrega de la medicina, imponiéndole acudir ante la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío a realizar los trámites administrativos, a sabiendas de su deber de acompañamiento, o en su defecto, ante la gravedad del caso brindar el servicio, a fin de que no se afecte la salud e implique una desmejora en la calidad de vida, habida cuenta que después de todo, el actor sigue siendo su afiliado y, por lo tanto, su recuperación se encuentra bajo su responsabilidad.
Así las cosas, no es la Secretaría de Salud la llamada a entregar el medicamento; sin embargo, se exhortará para que zanje los problemas administrativos con la IPS encargada de la entrega de la medicina para que ello no influya en la negativa a entregarla de parte de la EPS. La Sala, de acuerdo con lo anterior ORDENARÁ a la E.P.S- ASMET SALUD, prestar directamente el servicio excluido del POS y que previamente fue prescrito al paciente, el cual podrá ser recobrado ante la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, conforme con el artículo 11 de la Resolución 1479 de 2015, como quiera que esta entidad es la encargada del suministro de dichos recursos, requiriendo, como se anotó, a la Secretaría de Salud Departamental para que subsane la falencias administrativas con la IPS responsable de la entrega de la medicina, en procura de subsanar los contratiempos relacionados; además, CONFIRMARÁ la negativa de acceder al tratamiento integral porque no se cuenta con la certeza acerca de qué otros servicios requiere el afiliado; y, finalmente, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispondrá el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual e tutelaron los derechos a la salud y la vida del señor ÁLVARO SÁNCHEZ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Al mismo tiempo, se EXHORTA a la Secretaría de Salud Departamental del QUINDÍO para que zanje las diferencias administrativas con la IPS encargada del suministro de la medicina, a fin de evitar contratiempos en su entrega.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO