SERVICIOS EN ENTIDADES DE PREFERENCIA DEL PACIENTE/No es posible ordenarlos. La obligación de la EPS se circunscribe a garantizar el servicio en IPS con idoneidad para ello. Obligación de la EPS de garantizar terapias ordenadas. TRATAMIENTO INTEGRAL/No procede ante la incertidumbre de los servicios que requerirá el paciente. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, dos de febrero de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-003-2016-00106-01 Accionante LUIS HERNANDO TENJO MEDINA Accionado La Nueva EPS Secretaría de Salud Departamental del Quindío IPS Idime Motivo Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 013 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor LUIS HERNANDO TENJO MEDINA contra la sentencia del 5 de enero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, negó el amparo tutelar a los derechos fundamentales de la vida y la salud invocados. 2.
HECHOS El señor HERNANDO TENJO MEDINA, señala que se encuentra afiliado a La Nueva EPS en el régimen contributivo y que fue diagnosticado con “el síndrome del manguito rotatorio”, siéndole autorizadas por la entidad unas terapias, las que fueron realizadas en la Clínica La Sagrada Familia; posteriormente el actor fue valorado por el ortopedista, quien le recetó la práctica de 20 terapias adicionales, efectuadas en la IPS IDIME; además, refiere el demandante, le prescribieron 12 terapias físicas para la columna, las que a la fecha la EPS no ha autorizado; por ello, pide que le sean practicadas en la Clínica la Sagrada Familia, por estimar que allí el servicio médico es mejor; a su vez, solicita que se le garantice el tratamiento integral frente a la enfermedad que padece.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia por auto del 26 de diciembre de 2016, avocó el conocimiento de la acción en contra de La Nueva EPS, la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y la IPS IDIME, ordenando remitirles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento, refirió que no existe legitimación por pasiva en relación con esta entidad, ya que la EPS es la entidad que debe suministrar las terapias solicitadas por el actor, pues se encuentran dentro del POS, y correlativamente a los entes territoriales le compete el pago de los medicamentos y servicios no incluidos en el POS y hayan sido debidamente autorizados por el Comité Técnico de la EPS, para luego efectuar el recobro ante dicha entidad territorial, tal y como lo dispone la Resolución 1479 de 2015 en sus artículos 10 y 12, razón por la cual debe desvincularse de la acción. La señora ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ, Representante Judicial de La Nueva EPS, al contestar el empeño tutelar, indicó que el actor fue diagnosticado con la patología “síndrome del manguito rotatorio”, frente al cual se le ha garantizado la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, siempre y cuando se encuentren en su órbita prestacional enmarcada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud; por ello, en aras de satisfacer las pretensiones del afiliado se iniciaron las acciones administrativas con la IPS contratada actualmente para la programación de terapias físicas integrales por el síndrome que padece y las 12 sesiones de terapia para la columna, por lo que no hay vulneración a los derechos deprecados; además, no es procedente la tutela frente al tratamiento integral pedido, como quiera que no se cumplen con las previsiones de la Corte Constitucional sentadas en la providencias T-760 de 2008.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia del 5 de enero de 2017, negó el amparo solicitado por el señor LUIS EDUARDO TENJO MEDINA, toda vez que La Nueva EPS a través de la IPS contratada le han brindado los servicios requeridos en torno a las terapias ordenadas, sin que sea viable requerir a la EPS para que las practique donde el usuario desee; evidenciándose, además, que frente a las 23 citas ordenadas con la fisioterapeuta, no acudió a 7, por lo que la efectividad del tratamiento realizado por IDIME se afectó por la misma voluntad del actor.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS EDUARDO TENJO MEDINA, el 11 de enero de 2017, presentó escrito discrepando de la decisión de la a quo. Argumenta que hace dos meses no se le realiza ningún tipo de terapia para el síndrome que padece y las de la columna no le han sido autorizadas; además, los servicios no se le han brindado en forma eficiente; por ello, solicita que las terapias se practiquen en la Clínica la Sagrada Familia porque el servicio es de mayor calidad en esa institución.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La demanda de amparo presentada por el señor LUIS EDUARDO TENJO MEDINA está dirigida a la resolución de tres aspectos esenciales; el primero, que se autorice la terapia física integral para contrarrestar el diagnóstico que le fue prescrito de “síndrome de manguito rotatorio”; el segundo, se ordene las 12 sesiones de terapia para su columna, prescritas desde el 13 de diciembre de 2016; y, por último, que las mismas sean practicadas en la Clínica la Sagrada Familia.
Para resolver el caso en mención se procederá abordar: (i) la fundamentalidad del derecho a la salud; (ii) las terapias que fueron efectivamente ordenadas y autorizadas al actor; (iii) la posibilidad de que las mismas sean suministradas por una IPS que no tiene convenio con la EPS; y, (iii) el caso concreto. La Corte Constitucional, en Sentencia T-859 del 25 de septiembre de 2003 con ponencia del magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, reivindicó el derecho a la salud como fundamental por su relación y conexión directa con la vida y la dignidad humana.
Al respecto afirmó: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de julio 31 de 2008, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, frente al derecho a la salud, sostuvo: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, adujo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
De acuerdo con lo anterior, ese derecho va en asocio con el principio de integralidad que va dirigido a que la persona reciba a través de las EPS los servicios, procedimientos, tratamientos, medicamentos y seguimiento necesarios, con una atención de calidad, oportuna, eficiente y completa, con el objeto de mejorar su condición y su estado de salud, pero ello no implica que el paciente pueda solicitar que se le presten todos los servicios de salud que desee, pues a la EPS le corresponde definir cuáles procedimientos o medicamentos son requeridos por el usuario de acuerdo con las prescripciones del médico tratante.
Teniendo en cuenta lo indicado, descendiendo al caso objeto de estudio, se pretende establecer si efectivamente los derechos del señor LUIS HERNANDO TENJO MEDINA se encuentran amenazados o vulnerados por La Nueva EPS, que es la directa responsable de la prestación de los servicios médicos que requiere. El Tribunal, constatará las afirmaciones del actor inherentes a que desde hace dos meses no se le han autorizado las terapias requeridas, hallando lo siguiente: (i) El señor LUIS HERNANDO TENJO MEDINA, está afiliado a La Nueva EPS en el régimen contributivo, siéndole autorizadas 20 sesiones de fortalecimiento muscular el 31 de octubre de 2016, las cuales se brindarían en IDIME Calarcá, teniendo esa orden un tiempo de vigencia de 60 días, es decir, que era exigible hasta el 30 de diciembre de 2016.
Así las cosas, fácil resulta concluir que el primer aspecto que fundamenta la demanda tutelar no está llamado a prosperar, por cuanto la terapia física integral SOD, sí fue autorizada, pudiendo hacerse efectiva por el actor hasta finales del mes de diciembre de 2016, razón por la cual no existe negligencia de la accionada en este sentido, pues las terapias estuvieron activas para su práctica.
(ii) El 13 de diciembre de 2016, la fisiatra de La Nueva EPS ordenó le fuera practicada al accionante una terapia física de 12 sesiones para el manejo del dolor; sin embargo, de esta orden, en el plenario, no se advierte autorización, pues a pesar de que la entidad promotora de salud cuando se refirió a la acción de tutela indicó que sí había obrado en tal sentido, lo cierto es que no existe prueba de ello, lo cual se reafirma en el hecho de que el accionante insiste en que la misma no ha sido autorizada, motivo por el cual se torna necesaria la protección al derecho a la salud por este aspecto; por consiguiente, se ordenará a La Nueva EPS, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar la práctica de la terapia física ordenada el 13 de diciembre de 2016 en la IPS que considere conveniente.
(iii) Frente a la solicitud del señor TENJO MEDINA, relacionada con que las terapias físicas integral SOD y de 12 sesiones para el manejo del dolor se lleven a cabo en la Clínica La Sagrada Familia de Armenia, por cuanto el servicio es de mayor calidad al prestado por la IPS IDIME, no es posible de acceder, toda vez que La Nueva EPS es la que determina la institución prestadora de servicio médico -IPS- con las que tiene contrato, se remite al paciente dependiendo de la actividad requerida, ello atendiendo la libertad de contratación señalada en el artículo 93 de la Ley 100 de 1993 y, en este caso, se indica que se tiene contrato con la IPS IDIME.
Ahora, la Corte Constitucional en Sentencia T-238 de marzo 20 de 2003, con ponencia del magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA, frente al tema, sostuvo: “Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio.
De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios.” Por lo tanto, no es dable que los pacientes exijan que se les preste los servicios médicos por medio de instituciones distintas a las que tienen convenio con la EPS a la que se encuentran afiliados, como ocurre en este caso, salvo que el servicio brindado por la obligada no sea de manera integral y de buena calidad, situación que no puede presumirse por ahora, pues las observaciones que presenta el actor frente a las terapias realizadas por IDIME son de manera subjetiva y no cuentan con ningún concepto médico para que sea viable evaluar la calidad del servicio prestado, esto es, si se ofrece o no integralmente, si presta de manera inadecuada o si es de inferior calidad a la ofrecida por otra IPS, pues según consta en las diligencias, cuando al actor le fueron ordenadas 23 terapias en el mes de julio de 2016 que serían practicadas por IDIME, aquel dejó de asistir a 7 sesiones, por lo que él fue quien contribuyó a que su tratamiento no fuera continuo.
En consecuencia, el juez de tutela no puede obligar a la EPS a celebrar un convenio con otra IPS para brindar atención basados en meras conjeturas, como las consignadas en el escrito de demanda, pues la EPS ha garantizado el servicio en la IPS contratada. (iv) No es procedente acceder al tratamiento integral deprecado por el actor, en consideración a que no se conoce concretamente qué actuación médica requerirá, es decir, no resulta admisible emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar; además, la única falencia reportada en la prestación del servicio se generó en la autorización de la terapia física de 12 sesiones, situación que pretende zanjarse con la decisión de tutela.
La Sala, consecuente con lo acotado adoptará las siguientes decisiones: (i) CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel en lo referente a negar el amparo a los derechos a la salud y la vida en relación con la autorización de la terapia física integral SOD, y, lo referente a que las terapias prescritas se efectúen en la Clínica la Sagrada Familia;
(ii) TUTELARÁ el derecho a la salud dado que la EPS no ha autorizado la terapia física de 12 sesiones, o por lo menos, en las diligencias no existe prueba que así lo acredite; y, (iii) NEGARÁ la solicitud relacionada con el tratamiento integral; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de la cual negó el amparo tutelar invocado por el señor LUIS HERNANDO TENJO MEDINA, para en su defecto, TUTELAR el derecho a la salud, solo en lo relacionado con la práctica de 12 terapias para el dolor, de acuerdo con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SE ORDENA a la Nueva EPS que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a expedir las autorizaciones correspondientes con destino a la IPS que considere conveniente.
SEGUNDO: CONFIRMAR la negativa a la autorización de la terapia física integral SOD, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR el tratamiento integral, por las razones señaladas en la motivación de este fallo.
CUARTO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO