ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS/Solo procede si se acredita la inminencia de un perjuicio irremediable. Los actos administrativos deben atacarse a través de las acciones ordinarias. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero catorce de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-07-001-2016-00104-01 Accionante NALLIVE ZEIDAN AVIDTT Apoderado judicial GUILLERMO ROA RESTREPO Accionado SENA DIRECCIÓN GENERAL Asunto Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 019 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDTT, contra la sentencia del 28 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, le negó el amparo tutelar a los derechos al debido proceso y trabajo invocados contra la Dirección General del SENA. 2.
HECHOS La señora NALLIVE ZEIDAN AVIDTT, manifiesta que prestó sus servicios al SENA Regional Quindío, durante más de 18 años en el cargo de profesional grado 01, en carrera administrativa, desempeñándose como almacenista del Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria, cargo del cual no ha presentado renuncia ni ha solicitado a COLPENSIONES la inclusión en nómina de pensionados; sin embargo, la entidad en forma arbitraria expidió la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016, ordenando su retiro del servicio para disfrutar de una pensión, con lo cual se desconoce el Decreto 2245 de 2012 y el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que otorga el derecho al servidor público de permanecer en el cargo después de habérsele reconocido la prestación económica, para mejorar su IBL (ingreso base de liquidación) y solicitar al momento del retiro la reliquidación de la prestación. Asegura, además, que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación; el primero, resuelto a través de la Resolución 2675 del 7 diciembre de 2016 confirmando la decisión; por ello, la subdirectora de la entidad ordenó la entrega del cargo, actuación con la cual se vulneran los derechos al debido proceso y al trabajo, pues no se respetaron los cinco días con los que contaba para la notificación personal; por esa razón, solicita se deje sin efecto la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016 hasta tanto la justicia contenciosa administrativa en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resuelva de manera definitiva sobre la legalidad del mismo, disponiéndose el pago de los sueldos y demás prestaciones sociales.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, por auto del 16 de diciembre de 2016 avocó la acción y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos al SENA Dirección General para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. La señora CATALINA MORENO GARZÓN, Coordinadora del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, se refirió al empeño tutelar e indicó que la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDTT el 30 de diciembre de 2013 solicitó directamente el reconocimiento de la pensión de vejez ante COLPENSIONES, por reunir los requisitos exigidos por la ley, por lo cual mediante resolución GNR 388902 del 6 de noviembre de 2014, la misma le fue reconocida, siendo reliquidada mediante la Resolución No. VBP 5664 del 4 de febrero de 2016, por lo que al haber reconocimiento pensional por parte de COLPENSIONES, el SENA informó de la fecha de retiro de la actora, allegando el acto administrativo correspondiente para que se procediera a ingresar en la nómina de pensionados, quedando la accionante incluida en nómina de diciembre de 2016 pagadera en enero de 2017.
Refiere asimismo, que la entidad se aseguró de que la actora contara con su mesada pensional cuando fuera retirada del servicio y, por lo tanto, no está violando el derecho al sustento mínimo de la accionante, como tampoco el derecho al trabajo dado que la interesada cuenta con 58 años de edad y tiene reconocida su pensión desde el año 2014 y no puede permitirse que continúe en el servicio, ya que recibiría una doble mesada, violando lo dispuesto por la Constitución Política.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en sentencia del 28 de diciembre de 2016, negó el amparo solicitado por la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDTT contra el SENA, al no vislumbrar vulneración a los derechos al debido proceso y al trabajo, ya que la acción constitucional no es el escenario idóneo para discutir el contenido de la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016 y la notificación de la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, pues la accionante cuenta con la vía contenciosa administrativa para hacerlo; además, no se presenta un perjuicio irremediable porque su derecho a percibir un ingreso se garantiza con el pago de la mesada pensional que le fue reconocida.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora NALLIVE ZEIDAN AVIDTT, a través de apoderado, el 3 de enero de 2017, presentó escrito relacionando las razones de la impugnación. Argumenta que no se tuvieron en cuenta las situaciones de orden fáctico y jurídico citados en la demanda, pues la señora CATALINA MORENO GARZÓN, Coordinadora del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, no cuenta con poder para dar respuesta a las acciones constitucionales, ya que el competente es el Secretario General del Sena; además, la tutela fue interpuesta como un mecanismo transitorio en razón a la vacancia judicial y en ningún momento se aludió vulneración al mínimo vital, como lo consideró el juez de primer nivel erradamente.
Indica que no se analizó el incumplimiento de los preceptos del Decreto 2245 de 2012, toda vez que a su representada no se le informó acerca de su inclusión en la nómina, como que el acto administrativo que ordena su retiro tampoco le fue notificado debidamente. Insiste en aducir que la decisión del juez muestra un total desconocimiento de las normas del derecho público; además, se presenta un perjuicio irremediable, pues las condiciones en que se encuentra la actora pueden afectar su estado clínico, tal y como lo señala la psicóloga tratante, por cuanto la accionante padece carcinoma de mama izquierda.
El impugnante, agrega que no se comunicó la improcedencia del recurso de apelación en contra de la decisión que ordenó el retiro laboral, con lo cual se indujo en un error a su poderdante generándole una situación de temporalidad, impidiéndole de esa manera acudir ante la jurisdicción administrativa antes de la vacancia judicial; por ello, solicita se revoque la decisión impugnada y se proceda al amparo de los derecho deprecados y como mecanismo transitorio de protección constitucional para evitar un perjuicio irremediable en la salud de la afectada.
6. CONSIDERACIONES DE 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La señora NALLIVE ZEIDAN AVIDITT, promovió el empeño tutelar como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos al debido proceso y trabajo porque la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016, que ordenó su retiro del SENA para disfrutar de su pensión, desconoció el artículo 150 de la ley 100 de 1993, que después de habérsele reconocido esa prestación económica, otorga la posibilidad de permanecer en el cargo con el fin de mejorar su ingreso base de liquidación; además, la Resolución número 2675 del 06 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la citada decisión, se notificó de manera irregular y no se informó que el recurso de apelación no era procedente.
La Sala, atendiendo los hechos expuestos en el libelo de demanda, debe establecer si con sujeción a las particularidades que rodean el asunto, las Resoluciones números 2250 del 2 de noviembre de 2016 y 2675 del 06 de diciembre de 2016, pueden ser cuestionadas a través de la acción de tutela, acudiendo a la transitoriedad del citado mecanismo.
En la medida que el planteamiento precisado está orientado a censurar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto, necesario se hace recordar los antecedentes jurisprudenciales sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones de dicha naturaleza, para seguidamente analizar el caso concreto.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-232 del 13 de abril de 2013 con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, frente a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, señaló: “4.1. Procedencia de la acción de tutela contra Actos Administrativos de Contenido Particular y Concreto “En concordancia con lo anterior, en principio, la acción de tutela resulta improcedente contra actos administrativos, puesto que la persona dispone de otro medio de defensa judicial, esto es la acción de nulidad simple y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según la naturaleza del acto, consagradas en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente.
Igualmente, se ha considerado que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, consagrada en el artículo 230 del mismo código, es también un medio judicial que puede utilizar la persona para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales. “Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que cuando a una persona, por medio de un acto administrativo, se le desconozcan derechos fundamentales, y se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En este sentido, se estableció que “procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas, cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[] (…) “En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento jurídico dispone otro medio judicial para la defensa de los derechos fundamentales.
En el caso de conflictos presentados a partir de un acto administrativo particular y concreto, el mecanismo ordinario de defensa judicial se ha de presentar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sin embargo, cuando se verifique que hay derechos fundamentales en juego, y se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable o queda demostrado que el mecanismo ordinario es ineficaz o inapropiado para la protección de los derechos constitucionales, la tutela se vuelve procedente para conceder un amparo transitorio o definitivo, según las circunstancias del caso concreto”.
El Tribunal, establecidas las exigencias para la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, desde ya debe indicar que en el caso bajo estudio no es posible analizar de fondo las pretensiones de la actora, pues aunado a que la misma no cumplió con la carga de agotar todos los medios de defensa judicial ordinarios, como lo era la presentación de la demanda de rigor ante la jurisdicción contencioso administrativa, no se advierte que haya acudido a este mecanismo excepcional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, entendido por la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, de la siguiente manera: “En tratándose del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables” que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho.
En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales.
Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido descritas así: “1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. “2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
“3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente”.
“Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.
En el caso que nos ocupa, no se observa que se esté ante la presencia de un perjuicio irremediable, en la medida que la actora fue incluida en nómina de pensionados correspondiente al mes de diciembre de 2016 y pagadera en enero de 2017; por lo tanto, no puede señalarse que existe afectación a su mínimo vital, el cual a pesar de que el apoderado indicó que no se deprecó en el empeño tutelar, el juez de amparo puede analizar el detrimento que podría presentarse a ese derecho.
De otra parte, no es razonable que el impugnante insista en afirmar que es procedente la demanda constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a la actora porque la entidad dilató la posibilidad de que aquella acudiera a la jurisdicción contenciosa antes de la vacancia judicial presentada entre el 20 de diciembre de 2016 y 10 de enero de 2017, al no señalársele que frente a la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, no procedía el recurso de apelación; excusa que riñe a todas luces con lo verificado en las diligencias, ya que es claro que el acto administrativo del cual se duele la señora NALLIVE ZEIDAN, esto es, la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016 fue claro en señalar que “contra ella no procede recursos en la vía administrativa”, por lo que de suyo se conoció que no era procedente el recurso de apelación. Razón por la cual la accionante contó con suficiente tiempo para acudir a la jurisdicción contenciosa y atacar los actos administrativos que pretende enervar con una decisión constitucional, pues nótese que la vacancia judicial inició el 20 de diciembre de 2016, y la tutela se promovió el 15 de diciembre, lo que evidencia que a pesar de tener suficiente tiempo para acceder al mecanismo legal correspondiente, decidió incoar la acción de amparo, desconociendo su carácter subsidiario y que la vía contenciosa cuenta con la medida provisional para buscar los efectos demandados en este trámite; entonces, no fueron circunstancias externas las que impidieron a la actora acudir a la jurisdicción correspondiente, sino a su afán de buscar una decisión expedita frente a su situación. Por manera que, al no estar acreditado que la acción de amparo se incoó como un mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, impide de plano la intromisión del juez de amparo en un asunto de carácter administrativo, esto es, suspender los efectos de las decisiones adoptadas por el SENA, pues la actora no contó con circunstancias que la limitaran para acudir directamente a la jurisdicción administrativa, siendo su posición desconocedora del carácter subsidiario de la acción de amparo concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida cuando las acciones legalmente establecidas no son idóneas y que de no ser por la tutela el afectado queda ante una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental, situación que no se percibe en este caso.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa, como en este asunto, que es la iniciación del trámite de rigor ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mas no acudir a esta herramienta como si se tratara de una instancia adicional a las previstas por el Legislador.
La Corte Constitucional, sobre la temática, ha indicado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
“Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )”.
Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, como en este caso. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse en forma pertinente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.
Por manera que, la promotora del amparo acude a la acción de tutela dejando de lado que para cuestionar las resoluciones que generaron su inconformidad, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción administrativa, de donde emerge que se confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas por el legislador para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que no puede permitir el Tribunal, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
No obstante lo anterior, necesario se hace precisar lo relacionado con las supuestas extemporaneidad del recurso interpuesto y la procedencia o no del recurso subsidiario de apelación contra la resolución 2250 de 2016, en aras de brindar claridad acerca de la ausencia de irregularidades de carácter sustancial. Resulta incontrovertible, que mediante esta resolución el Secretario General del SENA, dispuso retirar a la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDITT del cargo de profesional G01 del Centro de Formación Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de la Regional Quindío, a partir del 1 de diciembre de 2016,en la que, entre otras ordenaciones, en el numeral quinto de dicho acto administrativo, dispuso: “Contra esta Resolución proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación, que podrán ser interpuestos y sustentados por escrito dirigidos al suscrito, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto.” La entidad, el 16 de noviembre de 2016, elaboró la notificación por aviso, la cual se envió por correo electrónico a la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDITT, el 17 de noviembre, procediendo la interesada el 30 de noviembre de 2016, según el sello que reposa a folio 62 de las diligencias, a recurrir la decisión a través de los recursos de reposición y en subsidio apelación. El Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje del SENA, por medio de la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, mediante la cual resolvió el recurso de reposición, decidió modificar el artículo primero de la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016, en el sentido de retirar del servicio a la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDITT a partir del 6 de diciembre de 2016 y, entre otros eventos, señaló: “Esta Resolución rige a partir del día siguiente a la fecha de su notificación y contra ella no procede recursos en la vía administrativa”.
Visto el anterior panorama, es claro que con la actuación surtida por parte del SENA a la actora no se le desconocieron sus derechos al debido proceso y la defensa, por las siguientes razones: El primero. La notificación de la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016, se rigió por los términos del aviso, el cual se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2016, así: “… ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal…” En ese contexto, está probado que el correo que contenía el aviso fue enviado a la señora NALLIVE ZEIDAN AVIDITT por el Coordinador del Grupo Mixto de Apoyo Administrativo el 17 de noviembre de 2016; y, previó a ello, el 16 de noviembre de 2016, la misma notificación fue remitida al Centro para el Desarrollo Tecnológico de la Construcción y la Industria de Armenia.
Así las cosas, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se entiende que la notificación se surtió por aviso, si en gracia de discusión fuera por el correo electrónico el 21 de noviembre de 2016, pero si sólo se toma en cuenta el envío realizado a la dependencia de la actora, ocurrido el 16 de noviembre de 2016, según el sello que registra, la notificación se consolida el 18 de noviembre, por lo que es a partir de allí que deben contarse los 10 días para la interposición de los recursos contra el acto administrativo, venciendo el término para la presentación de los mismos el 1 de diciembre de 2016.
Ahora, si bien la Secretaría General del SENA en cabeza del señor MILTON NUÑEZ PAZ, en la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, indicó que el recurso de reposición era extemporáneo, porque se presentó el 2 de diciembre de 2016, cuando el mismo se radicó en el SENA Regional Quindío el 30 de noviembre de 2016 a las 5:10 P.M, también lo es, que la entidad procedió a resolverlo, previa advertencia en el sentido que lo hacía en aras de no vulnerar los derechos de la actora.
De tal suerte que, el recurso interpuesto por la actora fue resuelto, brindándole las explicaciones de rigor en torno al objeto de la censura, de donde sigue precisar que, entonces, a su vez, se asumió interpuesto y sustentado legal y oportunamente, como en efecto había ocurrido La manera como se resolvió lo relacionado con el recurso interpuesto, no enerva de suyo la oportunidad con la que cuenta la accionante para demandar el acto administrativo, pues uno de los requisitos para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa es que se hayan agotado los recursos frente a la decisión, razón por la cual debe asumirse que dicha actividad se agotó dentro de los términos procesales prescritos para el efecto.
También, debemos aclarar que si bien se observa incongruencia entre lo decidido en la Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016 y lo resuelto en la Resolución número 2675 del 6 de diciembre de 2016, habida cuenta que, en la primera se indica que contra esa decisión proceden los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, por lo que la actora presentó los mismos el 30 de noviembre de 2016, y, en la segunda resolución, se resuelve el recurso de reposición, a pesar de indicarse que es extemporáneo, y se aduce que no se concede el recurso de apelación porque los actos administrativos expedidos por el Grupo de Pensiones no cuentan con el recurso de alzada, ya que el mismo pertenece a la Dirección General de SENA, dependencia que no cuenta con superior jerárquico, ello no constituye irregularidad ni menoscabo en los derechos y garantías de la actora, pues la entidad clarificó que contra esa decisión -Resolución número 2250 del 2 de noviembre de 2016- solo procedía el recurso de reposición. Por manera que, la actuación del SENA no desconoce a la accionante la posibilidad de que pueda acudir a la jurisdicción administrativa a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vía idónea para solicitar la protección de sus intereses.
La Sala, consecuente con lo precisado, en aras de salvaguardar el carácter subsidiario y residual de la presente herramienta excepcional, CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel, haciendo la salvedad que la figura jurídica aplicable es la improcedencia de la acción de acuerdo con el artículo 6 de Decreto 2591 de 1991, habida cuenta de que no se reúnen los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para que sea viable la intervención del juez de amparo a objeto de enervar las decisiones adoptadas por el SENA; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 28 de diciembre de 2016 que denegó el amparo tutelar invocado por la señora NALLIVE ZAIDAN AVIDTT, a través de apoderado judicial, ACLARANDO que la figura jurídica aplicable es la improcedencia de la acción de acuerdo con el artículo 6 de Decreto 2591 de 1991.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO