TUTELA PROMOVIDA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES/Es improcedente cuando no se acredita el perjuicio irremediable que puede ocurrirle al actor si acude a los medios ordinarios y, además, por no tratarse de sujeto de la tercera edad. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de febrero de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-002-2016-00090-01 Accionante CAROLINA URIBE OROZCO Accionado FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL QUINDÍO Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 012 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora CAROLINA URIBE OROZCO contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y de subsistencia digna, deprecados contra el Fondo Territorial de Pensiones del Quindío. 2.
HECHOS La señora CAROLINA URIBE OROZCO, indicó que laboró para el Fondo Territorial de Pensiones del Quindío desde el 1 de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1985, efectuando los correspondientes aportes, por lo que el 26 de mayo solicitó la indemnización sustitutiva de esa prestación económica, la cual le fue negada por Resolución 00061 del 28 de julio de 2015, promoviendo en contra de la misma los recursos de reposición y apelación, los cuales se resolvieron de manera negativa a sus intereses mediante las Resoluciones 00079 del 7 de septiembre de 2015 y 0001121 de junio de 2016, afectando esa situación sus derechos fundamentales, por lo que considera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para que se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez.
3. ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Armenia, en auto del 2 de diciembre de 2016, avocó el conocimiento de la acción en contra del Fondo Territorial de Pensiones, para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente. El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, al dar respuesta a la demanda indicó que la negativa para acceder a lo pretendido por la actora, tiene fundamento en que lo requerido se encuentra a cargo de las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que se reitera a través de lo prescrito por el artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, figura jurídica dentro de la cual no ha hecho parte la Caja Departamental de Previsión Social “CAPREQUINDÍO” ni el departamento del Quindío; además, la accionante tiene otras vías de protección como las acciones administrativas de orden judicial, razón por la cual en el presente evento los principios de subsidiariedad y residualidad de la tutela no se cumplen, tornándola improcedente.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La señora Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de la sentencia del 12 de diciembre de 2016, negó por improcedente el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia digna invocados por CAROLINA URIBE OROZCO porque no era viable por vía de tutela ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas, máxime cuando la actora no demostró estar inmersa en un perjuicio irremediable y, además, la decisión de la entidad puede controvertirse en la jurisdicción competente.
5. LA IMPUGNACIÓN La señora CAROLINA URIBE OROZCO impugnó el fallo. Advierte que agotó la reclamación administrativa ante la entidad accionada; además, el hecho de no encontrarse atravesando por un momento crítico a nivel patrimonial no implica que tenga capacidad económica para asumir los gastos cotidianos; por ello, solicita el amparo de los derechos deprecados por cuanto cumple con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-122 del 8 de marzo de 2016, para que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pueda materializarse a través de la acción de tutela.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
De acuerdo a los hechos señalados en la demanda de tutela, debe analizar esta Corporación si es procedente la intervención del juez de constitucional a fin de ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora CAROLINA URIBE OROZCO. A fin de resolver dicho planteamiento se procederá a: (i) determinar en qué consiste el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez;
(ii) recordar la postura jurisprudencial sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; (iii) los requisitos establecidos para habilitar la intervención del juez de tutela para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en materia pensional; y, (iv) se resolverá el caso concreto.
La Corte Constitucional, en sentencia T-407 de junio 26 de 2014 con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, frente a la esencia de la indemnización sustitutiva de la pensión, indicó: “…Mediante la Ley 100 de 1993 se organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y trámites, que está conformado por los regímenes generales establecidos para pensión, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley.
Es así como el sistema en materia de pensiones tiene por fin garantizar a la población la protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma norma establezca, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La Corte ha indicado que la pensión de vejez está estrechamente vinculada con el artículo 46 Superior, que consagra una protección especial a las personas de la tercera edad en razón de las condiciones de debilidad en que se encuentran y que involucran la dificultad de acceder al mercado laboral. Tal prestación tiene por fin garantizar a un individuo que reúna los parámetros establecidos por ley para alcanzar su retiro, mantener la posibilidad de sobrevivir dignamente conservando su calidad de vida.
Sin embargo, en aquellos casos en que el afiliado no cumple con los lineamientos para adquirir la pensión de vejez, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. Al respecto la Corte, en reiteradas ocasiones, ha señalado que debe ser reconocida la figura de la indemnización aún en aquellas situaciones en que los aportes al sistema se realizaron con anterioridad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Tal conclusión tiene su fundamento en lo siguiente: (i) Con base en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones laborales, en cuanto protegen el orden público, tienen consecuencia general e inmediata, lo que quiere decir que se aplican a las circunstancias vigentes o en curso al momento de regir, sin que impliquen un efecto retroactivo, esto es, que no menoscaben situaciones jurídicas consolidadas.
En este sentido, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 instituyó que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a los preceptos anteriores. (ii) La ley en mención reconoce los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia como requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
En efecto, el literal f) del artículo 13 ibídem consagró que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
A su turno, el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 (norma que reglamentó los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993), dispuso que deberían tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”, para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar. (iii) El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 estableció la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez sin disponer un límite temporal, ni la condicionó a que la persona hubiere efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que comenzó a regir dicha ley, lo cual evidencia que su ámbito de aplicación sigue la regla general de las normas laborales que, por exhibir el carácter de orden público, son de inmediata y obligatoria observancia. El capital aportado como cotización y que es solicitado bajo el nombre de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es el producto del esfuerzo del trabajador, por lo que su reconocimiento es perentorio en cualquier tiempo.
Esto obedece a que dicha figura fue creada para aliviar las necesidades de una persona que se encuentra en una edad avanzada y no logra cumplir los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de una pensión de vejez…” La misma providencia, frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, recordó: “…Esta corporación ha estimado que, por regla general, la competencia para lograr el reconocimiento de los derechos en materia de seguridad social fue asignada, dependiendo del caso, a la jurisdicción laboral o de lo contencioso administrativo, cuyo procedimiento requiere el análisis de aspectos litigiosos de naturaleza legal que escapan de la esfera de competencia del juez constitucional.
Sin embargo, de manera excepcional la Corte ha admitido la procedencia de la acción, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando se logre demostrar que los distintos mecanismos no son idóneos ni expeditos para salvaguardar de manera inmediata e integral los derechos fundamentales comprometidos, aún más si se tiene en cuenta que quien solicita la protección es un sujeto de especial protección, merecedor de acciones afirmativas por parte del Estado en razón a las condiciones de debilidad manifiesta en las que se encuentra.
(Subrayado del Tribunal) (…) Es así como este mecanismo subsidiario y residual implica que, respecto de una situación fáctica, procederá en busca del amparo de los derechos constitucionales cuando no exista otro medio de defensa judicial establecido en el ordenamiento para tal efecto, o cuando existiendo no sea eficaz para obtener su protección; o cuando se promueva como mecanismo transitorio con el objeto de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este sentido, la Corte ha indicado que, a pesar de que la tutela se pueda presentar en cualquier tiempo (es decir, no tiene un término de caducidad), debe ser ejercida dentro de un plazo razonable dentro del cual se presuma que la amenaza de los derechos fundamentales es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se busca con esta acción es la salvaguarda inmediata de los derechos constitucionales en relación con una transgresión, es necesario que la petición sea interpuesta en el marco temporal de la ocurrencia de la vulneración de los derechos…” De otro lado, la sentencia T-122 de marzo 8 de 2016, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, frente a los requisitos para que sea procedente la acción de amparo en estos casos, señaló: “… Así las cosas, se requiere que se configuren cuatro elementos, a saber: la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la acción. Con relación a la inminencia este Tribunal ha indicado que se presenta cuando existe una situación “que amenaza o está por suceder prontamente”, y se caracteriza porque el daño se puede desarrollar en un corto plazo, lo que impone la necesidad de tomar medidas rápidas y eficaces con el propósito de evitar la afectación de los derechos fundamentales de quien solicita la protección. La “urgencia”, se identifica cuando en el caso se evidencia la necesidad apremiante de algo que resulta indispensable y sin lo cual se ven amenazadas prerrogativas constitucionales, lo que lleva a que se ejecute una orden pronto para evitar el daño. Respecto de “la gravedad”, se ha indicado que se identifica cuando la afectación o la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario es enorme y le ocasiona un detrimento en proporción similar y se reconoce por la importancia que el ordenamiento legal le concede a ciertos bienes jurídicos bajo su protección. Y, por último, “la impostergabilidad”, la cual se determina dependiendo de la urgencia y de la gravedad de las circunstancias del caso concreto, criterios que llevan a que el amparo sea oportuno, pues si se posterga, existe el riesgo de que sea ineficaz.
Por tanto, no hay un parámetro exacto que justifique la adopción de una medida por parte del juez de tutela a pesar de que existan mecanismos comunes para obtenerla, pues tal explicación solamente puede surgir de la valoración del caso concreto que se le exponga y que le permita al juzgador arribar a la conclusión de que, por las circunstancias particulares, resulta imperioso proferir una medida de protección por este mecanismo.
Así las cosas, en cada caso en que se tengan otros medios ordinarios de defensa, pero aun así se insista en obtener lo pretendido por medio de la tutela, le corresponde al juez constitucional analizar, de cara a la situación planteada, si convergen en el asunto los elementos que denotan que el recurrente se encuentra frente a un perjuicio irremediable para que, una vez constatados, se haga viable la determinación. Ahora, algunas exigencias que le corresponde al operador judicial observar a efectos de tener claridad sobre las complejas condiciones del accionante, en tratándose de ciertos asuntos prestacionales pretendidos por medio de tutela, fueron señaladas, entre otras, en la Sentencia T-115 de 2011, así: Que se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;
El estado de salud del solicitante y su familia; Las condiciones económicas del peticionario; La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital; Que el afectado haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y Que el interesado acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.” El Tribunal, de acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales evidencia que a la actora no le asiste razón, por los siguientes aspectos: En primer lugar, no existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la señora URIBE OROZCO, si el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión no se hace efectivo por vía de tutela, como que además, en el expediente no está probada la afectación al mínimo vital y a la vida digna, pues en la demanda de tutela solo se refiere al trámite administrativo dado a la Resolución número 00061 del 28 de julio de 2015 y los recursos promovidos frente a la misma, sin que se haga una descripción de sus condiciones personales, de salud y económicas para determinar en qué forma se presenta el perjuicio irremediable, es decir, la interesada no demostró dicha circunstancia, motivo por el cual esta Corporación de manera alguna puede partirse per se de la premisa que efectivamente su subsistencia se encuentra comprometida para que sea procedente el amparo, pues no existe material probatorio que así lo evidencie, máxime cuando la actora indica en el escrito de impugnación que no está atravesando por un momento apremiante a nivel patrimonial, pero que ese hecho no puede ser óbice para la negativa del amparo, sin embargo, contrario a lo estimado, este es uno de los requisitos necesarios para que la acción constitucional sea procedente en tratándose de esta clase de eventos.
En segundo lugar, la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad, pues a la fecha cuenta con 65 años y, según la jurisprudencia constitucional, tal carácter se alcanza, y hace procedente la acción de tutela, cuando la persona sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que es de 78 años para el caso de las mujeres.
En ese sentido, la sentencia T-138 de febrero 24 de 2010, expedientes acumulados T-2.413.372, T- 2.414.958, T- 2.418.448, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, sostuvo: “El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas.
Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela. De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007-que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vidaal nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”.
Por manera que, en tratándose del caso en examen, la señora URIBE OROZCO no ha llegado aún a los 78 años para ser considerada como persona de la tercera edad y por consiguiente, perteneciente al subgrupo que merece una especial protección; además, no se advierte la concurrencia de otros factores que permitan inferir que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.
En tercer lugar, se colige que lo que pretende la demandante, en sede de tutela, es dilucidar una controversia frente al reconocimiento de su indemnización sustitutiva de pensión por el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1985, conflicto del resorte de la justicia ordinaria laboral o contenciosa administrativa, dependiendo de su situación; por ello, la problemática planteada escapa a las competencias del juez de amparo, ya que no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona a la demandante para la defensa de sus intereses.
Acreditada la eficacia e idoneidad de la mencionada herramienta judicial para el logro del propósito perseguido por la actora y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, es claro que no resulta admisible la posición asumida por la señora CAROLINA URIBE OROZCO, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho y, en este caso, se observa que la actora debe acudir a la jurisdicción correspondiente para zanjar la controversia para el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión, ya que agotó los recursos previstos contra los actos administrativos expedidos por la accionada.
La Sala, consecuente con lo señalado CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel a través de la cual se negó por improcedente el empeño tutelar, por cuanto no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para habilitar la intervención del juez de tutela para el pago de las prestaciones económicas como la que hoy se reclama; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio de la cual negó por improcedente el amparo tutelar invocado por la señora CAROLINA URIBE OROZCO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO