DESACATO/Requisitos probatorios. “…cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero diez de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-09-001-2016-00087-01 Accionante JUSTIN ANDREY GARCÍA RIVERA Agente Oficioso MARINA GALVIS MORENO Accionado CAFESALUD EPS -S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 017 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 26 de enero de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Seccional de CAFESALUD EPS –S en el régimen subsidiado en Armenia, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 8 de septiembre de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, vida e integridad personal, invocados por la señora MARINA GALVIS MORENO como agente oficiosa del menor JUSTIN ANDREY GARCÍA RIVERA, razón por la cual lo sancionó imponiéndole arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 8 de septiembre de 2016, tuteló los derechos a la salud, vida e integridad personal invocados por la señora GLORIA CONSUELO ZAPARA CARO, en su condición de madre sustituta del menor JUSTIN ANDREY GARCÍA RIVERA, en contra de CAFESALUD EPS, por ello ordenó al Gerente y/o el representante legal de la entidad que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia dispusiera lo necesario para la práctica y realización de la cita con el especialista en “GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA, ENDOSCOPIA DE VÍAS DIGESTIVAS ALTAS Y ESOFAGOGRAMA CON BARIO”, ordenada por el médico tratante; además, que se garantice el tratamiento integral en lo relacionado con procedimientos quirúrgicos, hospitalizaciones, terapias, citas médicas, insumos, entre otros, así estén excluidos del POS, también gastos de transporte y alojamiento y viáticos que requiera el agenciado junto con un acompañante cuando lo servicios deban prestarse en otra ciudad, al mismo tiempo, autorizó a la EPS a repetir contra la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, por los gastos en que incurra.
La señora MARINA GALVIS MORENO, agente oficiosa del menor y en su condición de madre sustituta del operador Consorcio Confuturo, el 5 de diciembre de 2016, entregó memorial al Juzgado de conocimiento, mediante el cual comunicó que la E.P.S accionada no había acatado la orden de amparo, dado que a pesar de realizarse la cita señalada en la sentencia de tutela, los exámenes prescritos por el médico tratante no se habían practicado.
El juez, ante la situación enunciada, por auto del 6 de diciembre de 2016, dispuso requerir a la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Directora Regional de CAFESALUD EPS –S en Pereira, para que hiciera cumplir la decisión del despacho al señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, en su condición de Gerente Zonal de la entidad en Armenia, so pena de dar inicio al trámite incidental de desacato; a su vez, ofició a dicho funcionario para que indicara las razones del incumplimiento de la orden judicial, sin que hubiera pronunciamiento.
El Juzgado, mediante auto de 12 de enero de 2017 ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo traslado a las señoras CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Directora Regional de CAFESALUD EPS–S y ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de la entidad, para que dispusieran lo necesario para la observancia del fallo, concediéndoles el lapso de tres días para que solicitaran pruebas y allegaran las que estuvieran en su poder, sin que los citados funcionarios se pronunciaran.
El señor Juez de tutela, mediante providencia del 26 de enero de 2017, declaró incurso en desacato al señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Gerente Zonal de CAFESALUD EPS –S en Armenia, porque no dio cumplimiento al fallo proferido el 8 de septiembre de 2016. Por ello, le impuso como sanción, arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 8 de septiembre de 2016 en el cual se impuso a la Gerente o Representante Legal de CAFESALUD EPS-S Armenia, disponer lo necesario para que se practicara la cita con el especialista en “gastroenterología pediátrica, endoscopia de vías digestivas altas y esofagograma con bario” y administrara el tratamiento integral al menor JUSTIN ANDREY GARCÍA RIVERA, atendiendo su patología, el señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS –S, incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que el señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental del Quindío de CAFESALUD EPS –S, hasta el momento en que se profirió el fallo por desacato no ha dado cumplimiento a la orden de amparo, pues a pesar de que el agenciado fue atendido por el especialista en gastroenterología pediátrica y endoscopia digestiva, no se le han practicado los exámenes ordenados, cuyas órdenes reposan a folios 14 a 16 de estas diligencias, no obstante que se trate de un menor de apenas 15 meses de edad y padezca problemas digestivos, por lo que requiere especial protección. En punto de lo anterior, los elementos probatorios allegados al expediente demuestran que el citado funcionario de la entidad accionada, no ha observado la orden constitucional, pues a pesar de que fue requerido en varias ocasiones por el despacho judicial para que acatara la decisión de amparo o indicara las gestiones realizadas en el caso del menor GARCÍA RIVERA, guardó silencio, sin que se conozca las razones por las cuales la entidad no ha obrado en tal sentido.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, razón por la cual la inobservancia de la orden de amparo se deriva de la negligencia del señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS–S, pues no ha hecho el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida por el afiliado y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, demostrando poco interés en su atención, no obstante se trate de un menor con un cuadro clínico delicado.
En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender los servicios médicos que le corresponden y que fueron ordenados claramente en el fallo, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte del señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Seccional de CAFESALUD EPS –S en Armenia, como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, toda vez que no ha brindado en forma directa los servicios requeridos, tal y como lo consideró el a quo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela emerge imperiosa.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 26 de enero de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato al señor ERWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Seccional de CAFESALUD EPS-S en Armenia, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)