PERJUICIO IRREMEDIABLE/Se valora por la afección a derechos fundamentales y no por consecuencias económicas. “…la Corte Constitucional en sentencia SU-713 de 2006 indicó que la prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un derecho fundamental, no frente a las consecuencias económicas que pudiere causar al peticionario.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 002 2016 00107-01 Demandante: Corporación Visión Televisión C.V.T.V., (Representante legal Javier Alonso Ortiz García).
Demandados: Departamento del Quindío, Jesús Antonio Obando Roa y Carlos Alberto Arturo Martínez Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 018 Febrero trece (13) de dos mil diecisiete (2017) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por la entidad demandante contra el fallo proferido el diez de enero del 2017 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante el cual se declaró improcedente el amparo solicitado. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Narra la parte actora, en síntesis, que la Secretaría Jurídica y Contratación del Departamento del Quindío dio apertura a proceso de selección de mínima cuantía con el objeto de prestar el servicio para la realización, producción y emisión de 6 programas de televisión que divulgen las acciones del Consejo Territorial de Planeación. Al proceso se presentaron dos oferentes, la hoy tutelante Corporación Visión Televisión CVTV y el señor Carlos Alberto Arturo Ramírez, ambos con el medio de televisión Telecafé. En la audiencia de apertura realizada el 20 de diciembre de 2016 solicitó, junto al veedor Jesús Antonio Obando Roa, la exhibición de los documentos que soportaban la propuesta del otro oferente, petición que fue negada.
Posteriormente el comité evaluador determinó que la propuesta más económica fue la presentada por el señor Carlos Alberto Arturo Ramírez, sin tomar en cuenta que carece de algunos documentos exigidos en la convocatoria pública, esencialmente la autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones o la certificación del cable operador para emitir la señal de televisión, sin los cuales no es posible cumplir el objeto de la invitación pública; por tanto su propuesta debió ser rechazada.
Pretende entonces que se ampare el derecho fundamental al debido proceso y se suspenda la adjudicación del contrato de servicios de publicidad No. 1368 de 2016 a favor del oferente Carlos Alberto Arturo Martínez por no cumplir el aludido requisito, además que se revoque mediante acto administrativo la adjudicación y demás actos inherentes al mismo a favor del citado proponente.
El escrito de tutela fue presentado el 28 de diciembre del año en curso y admitido el mismo día, ordenando la notificación del Departamento del Quindío y vinculando de oficio a los señores Jesús Antonio Obando Roa y Carlos Alberto Arturo Ramírez. El Departamento del Quindío a través del Secretario de representación judicial y defensa argumentó que no fueron recibidas peticiones del demandante encaminadas a suspender la aceptación de la oferta de selección de mínima cuantía, pues únicamente solicitó el rechazo de la oferta presentada por el proponente Carlos Alberto Arturo, escrito al que se le dio tratamiento de observación del proceso y fue resuelto dentro del término señalado en la invitación pública y publicada su respuesta a través de la página web del portal único de contratación. Aclara también que la solicitud de suspender el proceso fue recibida de forma extemporánea, además de que carecía de supuestos fácticos y jurídicos que permitieran acceder a ella; no obstante se le dio respuesta que fue debidamente publicada a través del portal único de contratación. Por otro lado, sostuvo que el tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para atacar el acto administrativo de adjudicación, con el fin que el Juez administrativo decida la controversia.
Además, el presunto perjuicio que podría causarse al proponente a quien no le fue adjudicado el contrato solo revestiría intereses de tipo económico, es decir, no afecta derechos fundamentales. En consecuencia solicita que se declare improcedente la protección pretendida. El señor Jesús Antonio Obando Roa manifestó que comparte en su totalidad el argumento del tutelante, sin embargo considera que este debio poner en conocimiento de Telecafé el uso indebido de su nombre comercial por parte del proponente Carlos Alberto Arturo, pues esa situación conllevó a inducir en error manifiesto al comité evaluador; además no es posible que pueda darse valor probatorio al documento aportado por este último.
De igual forma sostuvo que horas antes de la adjudicación puso en conocimiento la ausencia de registro mercantil de uno de los proponentes, así que el comité evaluador debió exigirlo. Solicitó entonces que se oficiara a la Cámara de Comercio para hacer llegar al despacho el registro faltante. Así mismo, reclamó el amparo del derecho fundamental al debido proceso del demandante.
2. EL FALLO IMPUGNADO Declaró improcedente la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, así como ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, además negó la solicitud de práctica de pruebas presentada por el señor Jesús Antonio Obando Roa. Como sustento de su decisión expuso, en primer lugar, que las personas jurídicas están legitimadas para acudir a la acción de tutela con el fin de obtener efectividad de los derechos fundamentales de los que sean titulares, como en este caso que el señor Javier Alonso Ortiz García acudió en calidad de representante legal de la Cooperativa Visión Televisión CVTV.
Precisado lo anterior adujo, como segundo punto, que el tutelante no cumplió el requisito de subsidiariedad pues interpuso directamente esta acción constitucional contra diferentes actuaciones administrativas sin explicar la ausencia de idoneidad de las vías ordinarias de defensa. Citó además pronunciamiento de la Corte Constitucional referente a la improcedencia de la acción de tutela contra actos precontractuales, así como la efectividad de las medidas de suspensión provisional en la jurisdicción contencioso administrativa.
De igual manera, frente a la posible configuración de un perjuicio irremediable como excepción a la subsidiariedad de la acción de tutela, concluyó que la participación en el proceso de selección no le aseguraba que fuera elegida su propuesta, pues se trataba de una simple expectativa, por ende puede continuar ejerciendo las actuaciones judiciales que considere procedente, además, si bien aduce la parte demandante que ha sufrido afectaciones, se colige que éstas tienen un efecto de carácter económico.
Finalmente sostuvo que en relación con el derecho al trabajo, no se observa que esté imposibilitada para continuar con su objeto social por la ausencia de adjudicación del contrato, además en relación con el derecho a la igualdad correspondía al demandante aportar pruebas del presunto trato discriminatorio, pero ni siquiera hace mención al respecto y frente a la petición elevada el 20 de diciembre, determinó que fue resuelta dentro del término fijado en el cronograma y publicado el pronunciamiento en la página web respectiva, esto es no advirtió actuación arbitraria.
3. LA IMPUGNACION El demandante, a través de apoderado, dijo que el debido proceso en relación con la contratación pública debe ser más riguroso, pues el solo hecho de ignorar peticiones de verificación de pruebas y valorar lo controvertido transgrede ese derecho, en este caso la convocatoria No. 150 de 2016 valoró pruebas que no tenían el carácter de tal, así que la única vía que proteje sus derechos fundamentales es la acción de tutela pues otro mecanismo sería impune por el transcurso del tiempo.
Frente al argumento del mínimo vital asegura que debe valorarse desde lo cualitativo, pues se altera cuando no se cumplen obligaciones de seguridad social, así como los demás deberes propios de la empresa, siendo esa la concepción moderna del mínimo vital. En consecuencia, solicita que se revoque la decisión impugnada. Por otro lado, el señor Jesús Antonio Obando Roa presenta escrito de impugnación contra el fallo de instancia argumentando que el debido proceso fue quebrantado por cuanto el comité evaluador valoró como prueba plena un formato de cotización. Solicitó además la vinculación de la empresa Telecafé para que explique la diferencia entre cotización y certificación, así como el decreto de las pruebas solicitadas en primera instancia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Precisión inicial Antes de examinar el fondo de la controversia, resulta menester aclarar que el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ser ejercida por la persona que esté siendo vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante, además que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
En este caso, es la Corporación Visión Televisión, a través del señor Javier Alonso Ortiz como representante legal, quien alega la transgresión de sus derechos fundamentales. Así las cosas, el señor Jesús Antonio Obando Roa, con quien el Juzgado de instancia decidió integrar el contradictorio de oficio, carece de legitimación en la causa para impugnar el fallo de tutela que declaró improcedente el amparo pretendido por CVTV, razón por la cual su escrito no será tenido en cuenta. 2.
Acción de tutela – carácter subsidiario El artículo 86 de la Carta Política concibe la tutela de dos maneras: (i) como mecanismo subsidiario y residual que procede cuando existe vulneración de un derecho fundamental y la persona no dispone de otro medio de defensa judicial. (ii) como mecanismo transitorio, cuando, existiendo el medio judicial de defensa, este no es eficaz para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho.
En ese sentido, en sentencia SU-772/14 la Corte Constitucional señaló que en ciertos eventos puntuales la acción de tutela procede excepcionalmente en controversias relacionadas con contratos estatales: “( ) se tiene que cuando la controversia verse sobre contratos estatales, se debe hacer uso de los otros mecanismos de defensa judicial creados por la ley, como la acción de controversias contractuales, la acción de responsabilidad contractual del Estado, y dadas las particularidades del caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, la sola existencia de otros medios de control no se traduce en que a ellos se deba acudir, pues en muchos casos no son idóneos para el amparo de los derechos de los interesados. Para determinar la idoneidad de éstos se deben evaluar aspectos como: i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión administrativa, lo cual ocurriría, por ejemplo, cuando a un contratista se le ha declarado la caducidad de su contrato, y al someterlo a la espera de la resolución de las controversias contractuales, se le cercena la posibilidad de presentarse a concursar para la adjudicación de otros contratos; ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando se imponen tasas previas excesivas para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema en el contencioso administrativo dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.
Además, es de recordarse que la procedencia de la acción de tutela en estos eventos exige que la controversia contractual comprenda la posible vulneración o amenaza de un derecho fundamental. En otras palabras, si no está involucrado un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la inminencia de un perjuicio irremediable para el accionante en el marco de un proceso contractual, o la idoneidad de los medios ordinarios de defensa.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-713 de 2006 indicó que la prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un derecho fundamental, no frente a las consecuencias económicas que pudiere causar al peticionario: “Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan.
De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración.” Al examinar el asunto de la referencia, se desprende con claridad del escrito de tutela que si bien se hace referencia a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, el asunto se circunscribe a la inconformidad del demandante frente a la aceptación de la oferta presentada por el señor Carlos Alberto Arturo Ramírez en la invitación pública No. 150 de 2016, pues en su criterio no aportó la totalidad de requisitos allí exigidos, omitiendo señalar de forma clara –como lo indicó el Juzgado de instancia- las omisiones o actuaciones que transgreden sus derechos fundamentales y, principalmente, las razones por las cuales los mecanismos ordinarios de defensa no son eficaces, idóneos o la existencia de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, resulta claro que para dirimir la controversia planteada por la parte demandante en el proceso de contratación de mínima cuantía con el Departamento del Quindío, el legislador ha dispuesto no solo los medios de control contenidos en la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino también el decreto de una serie de medidas cautelares, entre ellas “suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual ( )”[1], previo cumplimiento de los requisitos legales.
Adicionalmente, la Sala no observa daño inminente o grave que afecte de forma flagrante derechos fundamentales de la parte actora, pues si bien alega que su oferta cumplía con la totalidad de requisitos y debía ser aceptada, a diferencia de la propuesta del señor Carlos Alberto Arturo Ramírez que omitió aportar documentos esenciales, de esa circunstancia no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable para la persona jurídica demandante que deba ser amparado a través de la acción de tutela habida cuenta que, como lo menciona el fallo impugnado, la participación en esa invitación pública representaba una expectativa de lograr un vínculo contractual con el Estado y percibir ingresos por esa causa, así que los eventuales perjuicios económicos que esa circunstancia pudiere causarle deberán ser alegados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente esta acción de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, emitida el diez de enero del 2017 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio de la cual negó la tutela solicitada por CVTV.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de permiso) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.