DESPIDO POR CAUSA DEL ESTADO DE SALUD/Debe demostrarse que esa fue la causa del despido y no la liquidación de la sociedad. CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD/Debe continuarse prestando servicios por tratamientos iniciados antes del despido, hasta que la persona se afilie nuevamente a algún régimen de salud. “Se desprende de lo anterior, como lo consideró el Juzgado de instancia, que no se encuentra demostrado en este trámite constitucional que el despido tenga relación con el estado de salud de la demandante, pues el legislador consideró que la apertura del proceso de liquidación judicial de la empresa empleadora trae como consecuencia la terminación de los contratos de trabajo sin que sea necesaria autorización judicial o administrativa alguna… Así las cosas, no se encuentran demostrados en este trámite constitucional los requisitos establecidos por la jurisprudencia para considerar que el despido de la demandante tuvo su origen en un acto discriminatorio por sus condiciones de salud, razón por la cual no hay lugar a ordenar las medidas de protección pretendidas… De igual manera en providencia anterior, sentencia T-531/12, el Alto Tribunal se ocupó de un asunto similar al aquí examinado.
En aquella oportunidad se dio por terminado el contrato laboral del demandante, pero estaba en curso un tratamiento médico por enfermedad diagnosticada con anterioridad a la finalización del vínculo laboral… En consecuencia, aun cuando el Juzgado de instancia amparó el derecho fundamental a la salud, solo ordenó la práctica de valoración por medicina laboral; por tanto, se adicionará un numeral al fallo impugnado ordenando a la NUEVA EPS que continúe prestando el servicio de salud a la señora MARÍA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ a fin de proseguir el tratamiento de las patologías lupus eritematoso sistémico, trastorno mixto de ansiedad y depresión, polimialgia reumática, hipotiroidismo, síndrome de raynoud, déficit de B12, hipotiroidismo, fibromialgia, ruptura del manguito rotador derecho, prurito ocular, hasta tanto cuente con una vinculación a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o contributivo que le garantice las prestaciones de salud requeridas.
La referida atención médica deberá prestarse por un término máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de ésta providencia, lapso que se estima prudencial para que la demandante se vincule al régimen subsidiado o contributivo de salud.” CITAS: Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y sentencia T-724/14. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: MODIFICA ACCIONANTE: MARIA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2016-00102-01.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 17 Armenia- Quindío, febrero diez (10) de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo proferido el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que tuteló los derechos a la salud, seguridad social, impartió órdenes a la NUEVA EPS y negó las demás pretensiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Manifiesta la demandante que trabaja en la empresa Cooperativa SERVIGENERALES desde el 19 de agosto de 2003, cuya actual razón social es OPTIMIZAR. Fue incapacitada del 25 de octubre al 25 de diciembre de 2016 y presenta graves problemas de salud, siendo diagnosticada con “ruptura del manguito rotador derecho, síndrome del túnel carpiano de ambas manos, fribromialgia, trastorno depresivo múltiple, lupus eritematoso sistémico, artritis reumatoide cero negativa, déficit de vitamina b12, hipotiroidismo, síndrome Raynaud”, sin embargo no ha sido valorada por médico laboral a pesar de que cuenta con seis órdenes médicas.
El 12 de diciembre de 2016 le comunicaron la terminación de su contrato laboral con SERVIGENERALES porque la empresa estaba en liquidación, hecho que considera injusto pues con el fin de tratar sus enfermedades y continuar recibiendo el pago de sus incapacidades requiere que la empresa continúe cotizando al Sistema de Seguridad Social, además es madre cabeza de familia y tiene a su cargo un adulto mayor en condiciones de discapacidad, aunado a que sus quebrantos de salud le dificultan acceder a otro empleo.
Solicita entonces se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso y trabajo. En consecuencia, se ordene a la Cooperativa SERVIGENERALES, hoy OPTIMIZAR, NUEVA EPS, ARL La Equidad, Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, lo siguiente: - Reintegro a la empresa SERVIGENERALES - Continúen realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social -Continúe el pago de incapacidades -Valoración por medicina laboral para determinar porcentaje de pérdida de capacidad laboral y origen de sus patologías La tutela fue presentada el 22 de diciembre y admitida en esa fecha, ordenando integrar el contradictorio con la NUEVA EPS, ARL LA EQUIDAD, AFP PROTECCIÓN y COOPERATIVA SERVIGENERALES – OPTIMIZAR, además decretó pruebas.
Posteriormente, se ordenó la vinculación del Grupo Empresarial SERVIGENERALES y la ARL POSITIVA. En respuesta al requerimiento del Juzgado de instancia, la tutelante informó que su inconformidad no radica en la ausencia de pago de las incapacidades sino en su despido mientras disfrutaba de las mismas. Aclara que laboró en el Grupo SERVIGENERALES pero fue contratada por la empresa OPTIMIZAR que entró en liquidación, razón por la cual terminaron su vinculación el 12 de diciembre de 2016.
Manifiesta también que todos los empleados que gozan de buena salud fueron trasladados a nómina directa del Grupo SERVIGENERALES, Café Aseo del Quindío y Serviaseo La Tebaida, mientras que los empleados que se encuentran en procesos médicos están en la empresa OPTIMIZAR, en liquidación. Afirma que las incapacidades médicas solo se han radicado ante SERVIGENERALES – OPTIMIZAR, además está pendiente de que la NUEVA EPS agende consulta con médico laboral, en aras de que se califique la pérdida de capacidad laboral.
La Empresa de Servicios Públicos Servicios Generales S.A. sostuvo que la tutelante nunca ha estado vinculada laboral, ni comercialmente con ella pero prestó sus servicios como trabajadora en misión hasta el 31 de diciembre de 2010, enviada por la empresa de servicios temporales OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A, sometida a liquidación conforme lo decidido por la Superintendencia de Sociedades mediante auto del 08 de noviembre de 2016, siendo estas empresas personas jurídicas distintas.
Señaló además que conforme precedente jurisprudencial emanado de la Corte Suprema de Justicia, las empresas temporales son verdaderos patronos, así que las obligaciones que pudieren surgir de esa relación laboral son responsabilidad de este último, por eso SERVIGENERALES no está obligada a reintegrarla. No obstante, indicó que la tutelante no reúne los requisitos establecidos por la Corte Suprema de Justicia para estar cobijada por el principio de estabilidad laboral reforzada en atención a su grado de incapacidad.
Manifestó también que de conformidad con la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 019 del mismo año los obligados a pagar las incapacidades son las EPS, ARL y el Fondo de Pensiones dependiendo del origen de la patología. Finalmente, resaltó que la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa. La ARL La Equidad informó que la señora PERDOMO VÉLEZ estuvo afiliada desde el 03 de enero de 2012 al 31 de julio de 2014 como trabajadora dependiente de la empresa Optimizar Servicios Temporales S.A. y desde el 01 de agosto de 2014 en la ARL POSITIVA cuyo estado actual es activo.
Indicó, que no es procedente el pago de incapacidades temporales por parte de las ARL pues las aportadas por la demandante registran un diagnóstico de lupus eritematoso sistémico de origen común a cargo de la EPS. En ese sentido, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 toda enfermedad que no haya sido calificada como de origen profesional se considera de origen común, siendo este aspecto el que determina a cargo de cuál sistema general se imputarán los gastos que demande el tratamiento, como lo refiere el artículo 6º de esa normativa.
La ARL Positiva ratificó que la afiliación de la tutelante se encuentra activa desde agosto de 2014, sin embargo en su base de datos no existe reporte de enfermedad laboral o accidente de trabajo; además lo relacionado con el reintegro y el pago de obligaciones laborales compete al empleador así que la ARL carece de legitimación en la causa por pasiva.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la demandante. En consecuencia ordenó a la NUEVA EPS adelantar las diligencias necesarias para que aquella reciba valoración por medicina laboral. Por su parte negó la protección respecto de los derechos al mínimo vital, trabajo, igualdad y estabilidad laboral reforzada.
Como fundamento de su decisión, después de relacionar los hechos probados, precisó que es procedente la acción de tutela contra particulares en virtud a la relación laboral alegada por la demandante, que genera subordinación, por lo menos, respecto de una de las empresas demandadas. Frente a la valoración por medicina laboral, sostuvo que la dilación injustificada en su práctica, aun cuando ha sido ordenada en seis oportunidades, y sin que la EPS demostrara algún tipo de actividad para solucionar este asunto, vulnera el derecho de la tutelante a obtener un diagnóstico en aras de proseguir con los trámites que pretende.
Con respecto al pago de incapacidades laborales que en el futuro se expidan, adujo que no es posible ordenarlo pues solo los profesionales de la salud están facultados para determinarlas y, en este caso, la última de ellas fue concedida por la NUEVA EPS hasta el 24 de enero. Además, si bien la tutelante afirma que radicó incapacidades en la empresa SERVIGENERALES, de ello no hay prueba.
En cuanto a la estabilidad laboral reforzada y las cotizaciones al sistema de seguridad social, precisó las reglas jurisprudenciales para admitir su procedencia y, frente al caso concreto, sostuvo que no hay prueba de que la empresa OPTIMIZAR- servicios temporales, en liquidación- conociera las condiciones de salud de la demandante, aunado a que concurre una causal objetiva en la terminación del vínculo laboral, cual es la liquidación de la empresa como lo autoriza el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, por ende, no es posible presumir que la terminación del contrato de trabajo se fundara en su condición de salud, pues la parte actora tampoco aportó elemento de prueba que indicara el actuar discriminatorio del empleador.
Así mismo, de las historias clínicas aportadas al expediente concluyó que si bien la accionante padece enfermedades que han generado incapacidades por lo menos desde el 2 de octubre de 2014 y de forma relativamente continua desde el 29 de agosto de 2016, no existe dictamen en el sentido de que no podía ejercer sus labores. Igualmente, sostuvo que la demandante no logró demostrar que estuviera directamente vinculada con la empresa SERVIGENERALES, además la identificación de la entidad empleadora se extrae de los certificados de incapacidad y tampoco se demostró la desvinculación, pues la tutelante continúa afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales a cargo de la empresa OPTIMIZAR Señaló también que la señora PERDOMO VÉLEZ podrá acudir a los mecanismos ordinarios de defensa para que se decida la controversia en torno al vínculo laboral que invoca con SERVIGENERALES.
Finalmente sostuvo que no se encuentra demostrado que la actora actualmente esté desvinculada de la empresa OPTIMIZAR, así que no es viable admitir afectación al mínimo vital ni tampoco que carezca de los servicios de seguridad social integral. LA IMPUGNACIÓN Manifiesta la tutelante que aun cuando se encuentra incapacitada hasta el 24 de enero de 2017 no ha recibido sus mesadas, afectando su mínimo vital, además padece varias enfermedades entre ellas lupus catalogada como de alto costo y catastrófica así que requiere atenciones permanentes en salud, por lo tanto la empresa SERVIGENERALES debe continuar sufragando los aportes a Seguridad Social a fin de que se generen incapacidades respectivas, pues ha recibido mensajes de la NUEVA EPS informándole que la empresa no ha realizado el pago de los aportes en salud desde diciembre de 2016.
Afirma que tiene documentos que demuestran el cumplimiento del deber de reportar a la empresa las incapacidades, vía electrónica y físicamente las ha recibido la Secretaría de atención al cliente de Café Aseo. También asegura que desde el año 2003 trabajó con SERVIGENERALES contratada con la empresa OPCIÓN TEMPORAL y en el año 2007 pasó a nómina directa a SERVIGENERALES hasta el 31 de diciembre de 2011, luego se vinculó con OPTIMIZAR pero “son los mismos grupos empresariales, son los mismos socios, ellos son los que cambian de razón social, para su conveniencia”.
En el trámite de segunda instancia, la demandante aportó copia de incapacidad médica del 25 de enero al 23 de febrero del año en curso, autorización de servicios médicos con reumatología, medicina familiar, prueba neuropsicológica e historia clínica. Además informó que la NUEVA EPS le ha informado vía correo electrónico que sus aportes al sistema de salud no se encuentran al día. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público En el presente asunto, la demandante refiere que fue terminado su contrato de trabajo con la empresa OPTIMIZAR, sin tener en cuenta que se encontraba incapacitada y ha sido diagnosticada con diversas patologías; por tanto, solicita su reintegro así como el pago de los aportes a Seguridad Social.
Para efectos de dilucidar la controversia planteada, se tiene que la Constitución de 1991 estableció en su artículo 25 el carácter fundamental del derecho al trabajo, así como la especial protección que este merece por parte del Estado. Sin embargo, en razón a que el legislador ha establecido mecanismos ordinarios para su respeto, la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para resolver controversias que surjan de la relación trabajador-empleador, como por ejemplo el reintegro laboral.
No obstante, el Alto Tribunal ha expresado que, cuando estén comprometidos derechos de personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta o que el Estado les brinda una estabilidad laboral reforzada, resulta viable la intervención del juez constitucional de manera excepcional, bajo ciertos condicionamientos: “Es por ello que cuando se busca el reintegro al lugar del trabajo con ocasión de la desvinculación, en principio debe decirse que la acción de tutela resulta ser improcedente, pero si quien lo solicita es un sujeto de especial protección constitucional, que fue desvinculado de su lugar de trabajo con ocasión de su estado personal como es el caso de mujeres embarazadas y personas con disminución en su estado de salud, como factores de clara discriminación y sin atender los requisitos para la legalidad de la misma, entonces debe decirse que la acción de tutela se torna idónea para resolver el asunto.” En desarrollo de lo mencionado, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispuso: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Destaca la Sala).
Se colige entonces del aparte normativo transcrito que si bien se brinda protección y estabilidad laboral reforzada a la persona que padece de una limitación, esa garantía procede cuando su desvinculación es causada por su condición de discapacidad, situación que se presume en estos casos, por tanto es deber del empleador demostrar de manera objetiva que la desvinculación tuvo motivos distintos, por ende la condición de discapacidad no otorga por sí misma la protección automática por vía de tutela.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “En conclusión se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho.
Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente.” Analizando entonces el caso en estudio, la tutelante hace referencia a que se le comunicó que la causal de la terminación de su vínculo laboral es la liquidación de la empresa.
Al expediente se aportó copia del acta de audiencia realizada el 16 de noviembre de 2016 en la Superintendencia de Sociedades, en la cual dispuso: “decretar la apertura del trámite de liquidación judicial de los bienes de la sociedad Optimizar Servicios Temporales S.A.”, además en su artículo trigésimo tercero señaló que de conformidad con el artículo 50 numeral 5º de la Ley 1116 de 2006 esa decisión trae como consecuencia la terminación de los contratos de trabajo.
La norma señalada indica: “Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: (…) 5. La terminación de los contratos de trabajo, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual no será necesaria autorización administrativa o judicial alguna quedando sujetas a las reglas del concurso, las obligaciones derivadas de dicha finalización sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les correspondan.” Se desprende de lo anterior, como lo consideró el Juzgado de instancia, que no se encuentra demostrado en este trámite constitucional que el despido tenga relación con el estado de salud de la demandante, pues el legislador consideró que la apertura del proceso de liquidación judicial de la empresa empleadora trae como consecuencia la terminación de los contratos de trabajo sin que sea necesaria autorización judicial o administrativa alguna, como ocurre con la empresa OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. Así mismo, si bien es cierto la demandante afirma que su empleador es la empresa SERVIGENERALES, se observa de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones visibles a folios 207 y 268 que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES ha realizado los últimos pagos.
De igual manera, el contrato laboral aportado con el escrito de impugnación que señala como empleador a SERVIGENERALES data del 1º de febrero de 2007 y se celebró por el término de seis meses, además a folios 233 y 234 reposa “contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada para personal en misión” suscrito entre la tutelante y la empresa OPTIMIZAR el 1º de enero de 2012, así que la Sala no cuenta con elementos de prueba que permitan concluir con claridad que su verdadero empleador es SERVIGENERALES, sin embargo la tutelante podrá acudir a la Justicia Ordinaria Laboral en ejercicio de las acciones judiciales pertinentes.
Así las cosas, no se encuentran demostrados en este trámite constitucional los requisitos establecidos por la jurisprudencia para considerar que el despido de la demandante tuvo su origen en un acto discriminatorio por sus condiciones de salud, razón por la cual no hay lugar a ordenar las medidas de protección pretendidas. Sin embargo, como quiera que la norma transcrita en conjunto con el Código Sustantivo del Trabajo establecen la obligación de cancelar indemnización al trabajador afectado con la liquidación de la empresa, en el caso de que el desembolso no se hubiese hecho, la demandante podrá solicitar el pago de esa acreencia. Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que conforme la historia clínica aportada al expediente, la demandante fue diagnosticada con lupus eritematoso sistémico, trastorno mixto de ansiedad y depresión, polimialgia reumática, hipotiroidismo, síndrome de raynoud, déficit de B12, hipotiroidismo, fibromialgia, ruptura del manguito rotador derecho, prurito ocular; por tanto, la suspensión en la prestación del servicio médico causado por la ausencia de aportes al Sistema de Seguridad Social, constituye una clara afectación a su derecho fundamental a la salud.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-724/14 precisó que todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran sin que existan interrupciones injustificadas en el suministro, entendiendo éstas cuando las razones con base en las cuales la entidad responsable toma tal decisión, no son médicas, es decir, se fundamenta en consideraciones ajenas a la salud del paciente.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se suspende la prestación del servicio por falta de pago de una suma de dinero o se presenta mora en las cotizaciones al Sistema. Sobre la protección al principio de continuidad en la atención en salud, la providencia referida sostuvo: “La continuidad en la prestación de los servicios de salud no se protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y eficiencia, sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima, derivado de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, las personas tienen la certeza de que su entorno no sufra modificaciones abruptas que no desarrollen un fin legítimo, a la luz de la norma superior.
En el ámbito de la salud, tal certeza se materializa en la garantía de que a los usuarios no se le interrumpirá su tratamiento médico, una vez éste haya iniciado.” De igual manera en providencia anterior, sentencia T-531/12, el Alto Tribunal se ocupó de un asunto similar al aquí examinado. En aquella oportunidad se dio por terminado el contrato laboral del demandante, pero estaba en curso un tratamiento médico por enfermedad diagnosticada con anterioridad a la finalización del vínculo laboral.
La Corte reiteró que esa circunstancia no justifica la suspensión del servicio de salud, al puntualizar: “La posición desarrollada por la Sala hasta este punto tiene su cimiente en los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad, confianza legítima y continuidad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales permiten que, a pesar de haber finalizado el vínculo laboral del actor y la afiliación a la EPS, ésta última debe garantizar los servicios médicos al paciente que ya venía bajo tratamiento hasta tanto este se afilie a una nueva EPS o al régimen subsidiado en salud.
Por lo tanto, no es admisible dejar al paciente sin cubrimiento médico de ningún tipo, y de esta manera someterlo a llevar una vida con padecimientos físicos que desmejora su calidad de vida”. En consecuencia, aun cuando el Juzgado de instancia amparó el derecho fundamental a la salud, solo ordenó la práctica de valoración por medicina laboral; por tanto, se adicionará un numeral al fallo impugnado ordenando a la NUEVA EPS que continúe prestando el servicio de salud a la señora MARÍA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ a fin de proseguir el tratamiento de las patologías lupus eritematoso sistémico, trastorno mixto de ansiedad y depresión, polimialgia reumática, hipotiroidismo, síndrome de raynoud, déficit de B12, hipotiroidismo, fibromialgia, ruptura del manguito rotador derecho, prurito ocular, hasta tanto cuente con una vinculación a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o contributivo que le garantice las prestaciones de salud requeridas.
La referida atención médica deberá prestarse por un término máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de ésta providencia, lapso que se estima prudencial para que la demandante se vincule al régimen subsidiado o contributivo de salud. Finalmente, en lo concerniente al reconocimiento y pago de incapacidades laborales, la Corte Constitucional ha resaltado la importancia en el pago de las mismas, pues son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar.
En ese sentido, la normativa vigente en la materia ha definido parámetros a tener en cuenta para dicho trámite, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional recogió en providencia T- 333 de 2013, decisión de la que se extrae lo siguiente: El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).
Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).
Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).
Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. En este caso, como se desprende del documento visible a f. 8, la demandante ha tenido las siguientes incapacidades: Además, conforme certificado visible a f. 103 se observa que la demandante fue nuevamente incapacitada del 26 de diciembre de 2016 al 24 de enero de 2017, sumando entonces 126 días de incapacidad.
Así mismo, si bien no obra prueba en el expediente de cuáles de ellas han sido pagadas, pues la NUEVA EPS y la empresa OPTIMIZAR guardaron silencio en el transcurso de esta acción, la tutelante informó vía telefónica que el último pago lo recibió el 24 de octubre de 2016, correspondiente al mes de septiembre. No obstante, se desconoce la fecha exacta en que finalizó el vínculo laboral de la señora MARIA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ con la empresa de servicios temporales OPTIMIZAR.
Se deduce de lo expuesto, que si bien el contrato laboral de la demandante finalizó en virtud a la liquidación judicial de la empresa empleadora ordenada mediante decisión adoptada el 16 de noviembre de 2016 por la Superintendencia de Sociedades, la NUEVA EPS conservaba la obligación de cancelar las incapacidades laborales por lo menos hasta la culminación de ese vínculo laboral, sin perjuicio de lo que eventualmente considere la Justicia Ordinaria Laboral.
En consecuencia, en consonancia con lo considerado por la jurisprudencia constitucional, la Sala amparará el derecho al mínimo vital de la accionante y ordenará a la NUEVA EPS que, si aún no lo ha hecho, pague las incapacidades laborales causadas hasta la terminación del contrato de trabajo entre la señora MARIA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ y la empresa de servicios temporales OPTIMIZAR.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en lo siguiente: ADICIONAR al numeral segundo de la aludida sentencia, el siguiente aparte: ORDENAR a la NUEVA EPS que continúe prestando los servicio de salud requeridos por la señora MARÍA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ a fin de proseguir el tratamiento de las patologías lupuso eritematoso sistémico, trastorno mixto de ansiedad y depresión, polimialgia reumática, hipotiroidismo, síndrome de raynoud, déficit de B12, hipotiroidismo, fibromialgia, ruptura del manguito rotador derecho, prurito ocular; hasta tanto cuente con una vinculación a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o contributivo que le garantice las prestaciones de salud requeridas, por un lapso máximo de tres (3) meses contados desde la notificación de esta providencia, término que, para los efectos anotados, se estima prudencial.
ADICIONAR un numeral al fallo referido, que quedará así: AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital de la señora MARÍA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ. En consecuencia, ORDENAR A LA NUEVA EPS que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague, si aún no lo ha hecho, las incapacidades laborales causadas hasta la terminación del contrato de trabajo entre la señora MARÍA DEL CARMEN PERDOMO VÉLEZ y la empresa de servicios temporales OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ