DESACATO/Responsabilidad de los demandados en el incumplimiento aducido es indispensable para sancionar. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE DORIS SOTO ACCIONADO: EPS-S CAFESALUD Y SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL. RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2016-00094-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: 012 Armenia Quindío, febrero primero (1º) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, fechada el 16 de enero de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, quienes ostentan respectivamente, las calidades de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de la EPS-S CAFESALUD, asimismo, al doctor CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío y al Gobernador Departamental, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, por no cumplir el fallo proferido el 28 de septiembre de 2016, que tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud e integridad física a favor de la señora DORIS SOTO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 28 de septiembre de 2016, le ordenó a la EPS-S CAFESALUD y a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se atendiera de manera conjunta y coordinada la obligación impuesta a ambos por medio del Decreto 2734 de 2012, para lo cual deberían contactarse con la Comisaría de Familia de Quimbaya para valorar las actuales circunstancias de la señora DORIS SOTO, de modo que recibiera alojamiento y alimentación como víctima de violencia intrafamiliar.
El 31 de octubre de 2016, LAURA CRISTINA OSORIO CORTÉS, Personera Municipal de Quimbaya y quien actuó como agente oficiosa de la accionante, presentó memorial, afirmando que, la EPS-S CAFESALUD y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO no han dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, y por tanto solicita la iniciación del incidente de desacato, petición que se encuentra sustentada en la respuesta dada por la Secretaría de Gobierno y Asuntos Administrativos del Municipio de Quimbaya al oficio No. PMQ-463, quien afirma no haber recibido solicitud alguna por parte de las entidades mencionadas a fin de que se realicen las valoraciones correspondientes a la Señora DORIS SOTO.
Con base en esta situación, la jueza constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, optó por requerir mediante oficio del 02 de noviembre de 2016 a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, director del régimen subsidiado de la E.P.S.-S CAFESALUD y al Dr. CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que cumplieran e informaran sobre el acatamiento de la sentencia, en el término de 48 horas contadas a partir de la recepción de la comunicación. De igual manera, le concedió un plazo de 48 horas, al Dr. CARLOS ALBERTO CARDONA, Representante Legal Nacional de CAFESALUD, al Dr. JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, Gerente de Defensa Judicial y al Dr. CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del Quindío, a fin de que dispusieran lo necesario para darle cumplimiento al fallo, e iniciaran la apertura del procedimiento disciplinario a los requeridos anteriormente, si vencido el plazo dado, el desacato persistía. Mediante auto del 21 de noviembre de 2016 se ordenó requerir al doctor César Augusto Arroyave, quien para la fecha fungía como Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud.
En respuesta al requerimiento, el Director Departamental del Quindío de la EPS-S CAFESALUD, EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, allegó memorial el día 07 de diciembre de 2016, manifestando que la entidad está adelantado los trámites administrativos respectivos, pero que la alta demanda en los servicios de salud, el traslado de 4.500.000 usuarios de Saludcoop a la entidad que representa con sus consecuentes tutelas y trámites de desacato, además del abandono intempestivo de la firma Jurisalud, han impedido el cumplimiento del fallo, razón por la cual requiere suspender el trámite incidental por un término prudente, en atención a los inconvenientes antes descritos.
Mediante auto del 09 de diciembre de 2016, el A quo negó la anterior solicitud precisando al respecto que la accionante lleva esperando su atención desde el día 28 de septiembre de 2016 sin tener respuesta alguna por parte de la entidad accionada, continuando en riesgo su vida e integridad física. En consecuencia, ordenó dar inicio al incidente de desacato en contra de Edwin Alonso Valencia Gómez, César Augusto Arroyave y Carlos Alberto Cardona, director departamental régimen subsidiado, Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud y representante legal a nivel nacional de Cafesalud.
Igualmente en contra de César Augusto Rincón y Carlos Eduardo Osorio Buriticá, secretario de salud departamental y Gobernador del Quindío, respectivamente. Mediante oficio del 15 de diciembre de 2016, el Secretario de Salud Departamental explicó que la medida de atención y protección a la mujer se encuentra a cargo principalmente de la EPS-S CAFESALUD, según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1257 de 2008.
En cuanto a su competencia, pese a que ellos les corresponde la asignación de un subsidio monetario, expone que los recursos que habían sido asignados al departamento mediante resolución 1895 de 2013, fueron solicitados en devolución nuevamente por el Ministerio de Salud y Protección Social el mismo año, por lo que no existen recursos para el conocimiento y pago de subsidio del artículo 19 de la ley 1257 de 2008.
En virtud de lo anterior, pide se oficie al Ministerio de Salud y Protección Social, a fin de que esta entidad establezca los criterios y recursos con los cuales se debe financiar el pago del subsidio. De igual manera solicita que la EPS-S accionada, agote los procedimientos necesarios para garantizar la protección dada por ley a las mujeres víctimas de dicha problemática y finaliza su intervención pidiendo se desvincule a la Secretaría de Salud Departamental del trámite.
Finalmente, luego de agotar el trámite incidental en debida forma, sin que las entidades accionadas dieran cumplimiento al fallo, el despacho procedió a emitir la respectiva sanción. DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó al Director Departamental Quindío, al Representante Legal Nacional y al Gerente de Defensa Judicial de la EPS-S CAFESALUD, respectivamente, los doctores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, así como también a CÉSAR AUGUSTO RINCÓN como Secretario Departamental de Salud del Quindío y a CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ como Gobernador Departamental, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 28 de septiembre de 2016.
INTERVENCIONES POSTERIORES A LA SANCIÓN El Secretario departamental de salud del Quindío expuso que en aras de verificar las circunstancias actuales de vulneración de la accionante y la necesidad de salud, se contactaron con la Comisaria de Familia del municipio de Quimbaya el 20 de enero de 2017 quien les informó que los hechos de maltrato físico en contra de la señora DORIS SOTO ocurrieron en mayo de 2016, época para la cual se dictó acto administrativo que dispuso medida de protección, siendo comunicada a la estación de policía de Quimbaya y a la EPS ASMET SALUD, a la cual estaba afiliada la accionante en esa época.
Además, informaron que la señora SOTO ya no vivía con su hija pero no tenía ayuda de alojamiento y alimentación. De otro lado, se comunicaron con la personera de Quimbaya y agente oficiosa de la señora SOTO, quien explicó que su agenciada es desplazada, paga arriendo y requiere ayudas de alojamiento, alimentación y transporte por sus condiciones de vulnerabilidad.
Posteriormente, acudieron a la vivienda de la demandante, previa autorización de ella y le tomaron declaración juramentada el mismo 20 de enero de 2017, con el fin de indagar sobre sus condiciones de vulnerabilidad actuales. Encontraron que la señora DORIS SOTO paga arriendo de $80.000 pesos, los cuales sufraga de la venta de diferentes productos en el municipio de Quimbaya, en el cual habita desde el año 2014 donde llegó víctima del desplazamiento por hechos sucedidos en Girardot.
En cuanto a su pretensión principal respecto a la tutela presentada a través de la personera de Quimbaya, aduce que requiere atención en salud, especialmente operación de un ojo para la cual ya le dieron la orden, ayuda económica mientras está incapacitada y auxilios como víctima de desplazamiento y adulta mayor. Respecto a la situación con su hija, explicó que ella era consumidora de estupefacientes y maltrataba físicamente a su nieto y en una ocasión intervino para defenderlo, momento en que fue agredida por su hija, denunció ante la Comisaría de Familia y desde ese momento vive sola y no ha vuelto a ver a su descendiente, motivo por el cual está tranquila y sólo necesita ayuda para sostenerse porque no tiene recursos económicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Secretario departamental de Salud expuso que las circunstancias de vulnerabilidad por el hecho de maltrato no son actuales, la accionante vive sola hace 8 meses, desconoce el paradero de su hija, no ha tenido circunstancias de amenaza y ha sido cobijada con medidas de protección por parte de la Policía Nacional como se informó en el oficio dirigido a la Personería de Quimbaya el 26 de octubre de 2016.
Adicionalmente, fue valorada por un médico quien consideró que las prestaciones médicas actuales se le han brindado de acuerdo a sus necesidades, en el mes de septiembre se le realizó la cirugía de un ojo y tiene programada una nueva intervención para el otro, es decir, que no se le ha negado ningún servicio de salud. De otro lado, precisó que mediante oficio 19144 dirigido al Ministerio de Salud y Protección Social se requirió información sobre la entrega del subsidio monetario a mujeres víctimas de la violencia, obteniendo respuesta en el sentido de que los recursos fueron únicamente en el año 2013, además, saben que la señora DORIS SOTO está siendo atendida en salud y reiteraron la obligación de las empresas prestadoras de salud de brindar la atención necesaria de los pacientes, incluso contando con convenios con casas de acogida, albergues, entre otros.
En virtud de lo expuesto, solicitó revocar la sanción impuesta. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el fallo de tutela cuyo incumplimiento se invoca, ordenó a los representantes legales de la EPS CAFESALUD y la Secretaría de Salud departamental del Quindío que atendieran la obligación que les impone el decreto 2734 de 2012, para lo cual deberían contactarse con la Comisaría de Familia de Quimbaya para valorar las actuales circunstancias de la usuaria, de modo que recibiera alojamiento y alimentación como víctima de violencia intrafamiliar.
Según lo expuesto por la agente oficiosa y de acuerdo a previa solicitud que había hecho a la Comisaría de Familia de Quimbaya, las citadas entidades no la requirieron para que estudiara las circunstancias en que se encontraba la señora DORIS SOTO, no obstante, por iniciativa propia y mediante oficio del 24 de junio de 2016, pidieron al comandante de la estación de policía de Quimbaya realizar una valoración de riesgo de la accionante, a quien se le había otorgado medida de protección. Sobre el particular, el comandante informó que no había vuelto a ser víctima de violencia por parte de su hija, ya no vivían en el mismo techo y no tiene ningún tipo de contacto con ella.
En efecto en el trámite del incidente las entidades vinculadas no emitieron respuesta alguna que permitiera deducir el cumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, no obstante, para la Sala, resultaba inocua su intervención teniendo en cuenta que como se expresó atrás, la Comisaría de Familia solicitó una valoración de riesgo a la estación de policía de Quimbaya y se estableció que la señora Doris Soto vivía de manera independiente a la persona que la agredió e incluso no sabía de su paradero.
Lo anterior se corroboró más recientemente por parte de la Secretaría de Salud, quien acudió a la vivienda de la accionante el 20 de enero del año que transcurre, tal como consta en la declaración juramentada que obra a folios 57-58 del cuaderno incidental, en la que la señora Doris Soto expresó que se encontraba tranquila porque desde mayo de 2016 reside sola y si bien necesita auxilio económico porque le será practicada una cirugía en un ojo, lo cierto es que no existe nexo causal con la violencia que generó la interposición de la acción y la orden que en ella se emitiera.
De conformidad al fallo cuyo cumplimiento se invoca, se estableció que Cafesalud y la Secretaría Departamental de Salud debían cumplir las obligaciones del decreto 2734 de 2012, el cual establece en su artículo 3 que los criterios para otorgar las medidas de protección temporales de habitación, alimentación y transporte están dados por la afectación física y/o mental de la mujer víctima, de acuerdo con lo consignado en el resumen de la historia clínica, el cual deberá contener las recomendaciones para el tratamiento médico a seguir y la situación especial de riesgo en la que se encuentre la víctima.
Contrastando lo expuesto con la situación actual de la accionante, no es dable predicar un incumplimiento por parte de Cafesalud a quien le correspondería reubicar a la señora Doris Soto, pues en la actualidad no presenta una situación especial de riesgo. Ahora bien, respecto al subsidio monetario, este procede si dadas las condiciones para recibir alojamiento y alimentación, en el departamento no existen servicios de habitación contratados o los cupos asignados estén copados (artículo 9, decreto 4796 de 2011) y en este evento, además de que no surgió la necesidad de los referidos servicios por ausencia de riesgo, según se informó por parte del Jefe de la oficina de promoción social del Ministerio de Salud, los recursos destinados para esta causa fueron entregados únicamente para el año 2013 y en la actualidad existen dificultades en el país para la operativización de los recursos, es decir, que la Secretaría Departamental de Salud está en imposibilidad de entregarlo.
No desconoce esta Colegiatura las adversidades que pueda presentar la accionante en la actualidad, según lo refirió en la declaración juramentada rendida al profesional universitario de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, sin embargo, ello no es óbice para la imposición de una sanción de arresto en contra de los funcionarios referidos, pues en concreto el incumplimiento que se reclama de la Eps Cafesalud y de la entidad territorial está ligado a la acción de tutela fallada el 28 de septiembre de 2016, relacionada con el alojamiento y alimentación que podría llegar a necesitar la señora DORIS SOTO y en la actualidad no se encuentra demostrado, o por lo menos no lo es en virtud de la violencia intrafamiliar que surgió, sino en razón a otras circunstancias de desplazamiento que requiere auxilio económico, para lo cual existe un trámite distinto que compete a autoridades diferentes.
Conforme a las anteriores consideraciones, no está acreditada la responsabilidad de los funcionarios sancionados en el incumplimiento de la orden de tutela descrita, razón por la cual se revocará la aflicción impuesta mediante auto del 16 de enero de 2017, en contra de los doctores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de la EPS-S CAFESALUD, respectivamente, asimismo, al doctor CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío y al Gobernador Departamental, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, RESUELVE REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el 16 de enero de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en contra de los doctores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de la EPS-S CAFESALUD, respectivamente, asimismo, al doctor CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío y al Gobernador Departamental, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, para en su lugar no imponer sanción alguna por el cumplimiento del fallo de tutela.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ